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Sommaires exécutifs 28 avr. 2020

COVID-19 : quelques considérations à tenir compte en cas de différend entre actionnaires

Par

Pierre Lamontagne, Catherine Paquet

L’état d’urgence sanitaire lié à la pandémie de la COVID-19 est une situation qui est source d’inquiétudes et d’incertitude pour plusieurs dirigeants et actionnaires. Or, comme on le sait, il est plus facile d’être tolérant…et agréable!…par beau temps.[1]

En effet, lors de périodes de turbulences, les frustrations et sources de conflit – qu’on avait jusqu’alors réussi à bien contenir – ont tendance à vouloir se manifester. Ainsi, lorsqu’une entreprise traverse des moments difficiles, il arrive que les relations entre ses actionnaires se détériorent.

En cette période de pandémie, la première recommandation serait d’inciter les actionnaires et dirigeants à tenter de contenir leurs émotions, et de continuer à cultiver et à appliquer des vertus sociétales comme la solidarité, la tolérance et l’équité. Ce n’est actuellement pas le temps d’ajouter aux défis de l’entreprise, à moins que cela ne soit vraiment nécessaire à sa survie ou à son essor.

Toutefois si, après mûre réflexion, la rupture s’avérait nécessaire et inévitable, cet article fera un tour d’horizon sur diverses considérations que tout actionnaire devrait prendre en compte avant d’entamer quelque démarche visant à mettre fin à son association avec ses co-actionnaires ou l’un d’entre eux.

Le confinement dans l’actionnariat

Lorsque survient un conflit entre actionnaires qui ne semble pouvoir se résoudre que par le départ d’une des parties, il faut se rappeler la règle générale à l’effet que, sous réserve de dispositions exceptionnelles contenues à la loi constitutive de la société (par exemple, le droit de dissidence ou le recours en oppression) ou à ses statuts, ou encore de dispositions spécifiques contenues à une convention entre actionnaires :

  • un actionnaire ne peut se faire expulser de l’actionnariat de la société; et
  • un actionnaire ne peut exiger que ses co-actionnaires ou la société achètent ses actions.

Le fait de constater qu’il est confiné dans un actionnariat sans réelle porte de sortie pourrait amener un actionnaire, déçu de son association et alimenté par des sentiments de colère ou d’anxiété, à prendre des décisions intempestives et inopportunes.

Réflexions préalables à l’exercice d’un recours 

La Loi canadienne sur les sociétés par actions (ci-après la « LCSA ») et la Loi sur les sociétés par actions (ci-après la « LSAQ ») assurent toutes deux divers droits et recours aux actionnaires d’une société.

Pensons à l’un des principaux recours, soit le recours en redressement en cas d’abus de pouvoir ou d’iniquité (art. 450 LSAQ et 241 LCSA), usuellement appelé « recours en oppression ». Essentiellement, ce recours permet au tribunal d’intervenir lorsqu’il y a violation des attentes raisonnables de l’actionnaire lui causant des effets injustes et préjudiciables, et ce, même si le comportement reproché peut s’avérer conforme aux règles de droit. Le concept d’attentes raisonnables de l’actionnaire s’avère central dans le cadre de ce recours. Ce recours est également particulier en raison de la batterie impressionnante de pouvoirs qu’il accorde au tribunal. En effet, à l’occasion d’une demande en redressement en cas d’abus, le tribunal peut rendre toute ordonnance qu’il estime appropriée, qu’elle ait été ou non demandée par les parties.

Par ailleurs, et d’autant plus en ces temps de pandémie historique, il demeure que les droits des actionnaires et les obligations de la société doivent être évalués en tenant compte des circonstances. Un actionnaire désirant mettre fin à sa participation au sein d’une société devrait procéder à une réflexion sérieuse quant à son réel pouvoir de négociation, et ce, particulièrement s’il est un actionnaire minoritaire. Avant d’entreprendre quelque démarche que ce soit, l’actionnaire avisé devrait notamment :

  • soupeser les coûts et les délais inhérents à la judiciarisation de son conflit, et évaluer les réelles chances de succès de son recours;
  • avoir une idée assez juste de la valeur de ses actions; le fait que cet exercice s’avère particulièrement difficile en temps de pandémie (voire même hasardeux, dans certains cas), devrait être pris en considération;
  • recevoir conseil quant à la portée des dispositions pertinentes contenues au sein de la loi constitutive, des statuts et des règlements de la société et, s’il en est, de la convention régissant les relations entre les actionnaires de cette dernière;
  • réfléchir aux secousses qu’une judiciarisation du conflit pourrait engendrer (cela inquiétera-t-il ses employés, fournisseurs, clients et banquiers?) et en mesurer les effets (incidence négative sur la valeur des actions?);
  • avoir la sagesse et le courage de se demander s’il n’aurait pas lui-même contribué, du moins en partie, à la détérioration des relations avec son ou ses associés; si tel était le cas, cela pourrait l’amener à considérer davantage les attraits d’un règlement à l’amiable.

Au terme de cet exercice, l’actionnaire devrait être en mesure d’identifier les paramètres de ce qui, le cas échéant, pourrait constituer un règlement raisonnable.

La convention entre actionnaires, un précieux outil 

On n’insistera jamais assez sur l’importance, pour tous et chacun des actionnaires, de pouvoir bénéficier d’une bonne convention entre actionnaires. Rédigée par beau temps – soit avant la naissance d’un conflit – une telle convention pourra s’avérer être un excellent outil de prévention et de gestion des litiges entre les actionnaires de la société.

Dans un contexte de différend entre actionnaires, voici certains types de clauses – généralement prévues dans une convention entre actionnaires – qu’il s’avérera important de scruter attentivement en raison du fait qu’elles peuvent être rédigées de diverses façons.

Le droit de premier refus

Cette clause oblige généralement l’actionnaire désirant vendre ses actions à les offrir préalablement aux autres actionnaires au prorata des actions que ces derniers détiennent entre eux.

Si la convention contient une telle clause, un actionnaire désireux de quitter l’actionnariat pourrait envisager de recourir à ce processus avant d’emprunter une autre voie.

L’offre irrévocable de vente d’actions

Aussi appelée « clause de retrait des affaires », ce type de clause prévoit que les actions d’un actionnaire (« l’Offrant ») seront réputées avoir été offertes en vente aux autres actionnaires (les « Actionnaires restants »), ou à la société, si l’Offrant subissait ou commettait certains événements dont, le plus souvent, le décès de l’Offrant, sa faillite ou son insolvabilité, son invalidité ou son inaptitude, la cessation de son emploi (avec possibilité de variantes  : démission volontaire avec ou sans préavis, congédiement pour ou sans motif sérieux, etc.), sa commission d’un vol ou d’une fraude ou encore sa contravention à l’une quelconque des dispositions de la convention entre actionnaires (par exemple, à un engagement de non-concurrence et de non-sollicitation).

En fonction de la nature de l’événement ayant donné ouverture à l’offre irrévocable (est-ce un cas « sympathique » ou « non sympathique »?), les Actionnaires restants ou la société devront ou encore pourront, selon le cas, se porter acquéreurs des actions de l’Offrant aux prix, termes et conditions prévus à la convention.

Les clauses relatives à l’établissement du prix de vente des actions et de ses modalités de paiement

L’intégration de clauses établissant le prix de vente des actions ainsi que ses modalités de paiement est essentielle, ne serait-ce que pour permettre l’exécution de la clause d’offre irrévocable dont il est fait mention ci-avant. Ces clauses peuvent être rédigées de différentes manières et recourir à divers modes d’évaluation de la valeur des actions (prix fixe, évaluation comptable, évaluation comptable redressée, juste valeur marchande, etc.); en cette période de pandémie, il faudra accorder une attention encore plus particulière au mode d’évaluation prévu, et en mesurer les effets.

Le prix de vente des actions fera généralement l’objet d’une réduction lorsque la transaction découle de l’arrivée d’un événement « non sympathique ». Les modalités de paiement devront quant à elles, être réalistes en prenant en compte l’intérêt des acheteurs et l’intérêt du vendeur. Il s’agit ici de l’une de ces clauses d’une convention qui doivent être réfléchies avec l’aide des fiscalistes et vérificateurs de la société.

La clause shotgun

La clause shotgun, souvent dite de « vente forcée », « roulette russe » ou encore de « clause d’ultimatum », est présente dans certaines conventions entre actionnaires.

De manière succincte, la clause shotgun a pour objectif de mettre fin à la participation de l’un ou plusieurs actionnaires dans l’actionnariat de la société. Ainsi, le principe de la clause de shotgun est le suivant   : un actionnaire offre ses actions en vente à l’autre actionnaire au prix qu’il établit lui-même; cet autre actionnaire choisit si, à ce prix, il achètera les actions de l’offrant… ou lui vendra les siennes! Donc, celui qui initie le processus a l’avantage de choisir « le moment » du déclenchement du processus ainsi que le montant du prix pour lequel les actions seront transigées. L’autre actionnaire aura, quant à lui, l’avantage de décider si, à ce prix, il sera acheteur ou vendeur.

Parfois mal rédigée et/ou mal comprise et appliquée, une telle clause peut produire un résultat imprévu. Bien qu’elle puisse sembler constituer un moyen efficace de règlement de conflits entre actionnaires, on devra la manier avec précaution. Certains auteurs vont même jusqu’à suggérer qu’une telle clause, malgré son apparente utilité, ne devrait pas être incluse systématiquement dans les conventions entre actionnaires en raison des risques que comporte son exercice.

Par ailleurs, la clause de shotgun n’assure pas nécessairement le règlement du différend  : il arrive que son interprétation et son application soient elles-mêmes source de conflit.

Les clauses de médiation et d’arbitrage

Il est également possible qu’on ait prévu, au sein de la convention entre actionnaires, certaines clauses qui s’appliqueront dans l’éventualité où un conflit surgirait entre les actionnaires. Les clauses de médiation et d’arbitrage (cette dernière étant parfois aussi appelée « clause compromissoire ») sont à cet effet.

Par la clause de médiation, les parties reconnaissent qu’avant de recourir au processus d’arbitrage ou au processus judiciaire traditionnel, elles tenteront de régler leur différend à l’aide d’un tiers appelé « médiateur ». Ce dernier est en quelque sorte un « accompagnateur » et son statut ne lui donne aucunement le pouvoir d’imposer aux parties quelque décision que ce soit ; son rôle consiste essentiellement à aider les parties à trouver par elles-mêmes la solution à leur problème.

Par la clause d’arbitrage, les actionnaires s’engagent à soumettre à un arbitre (ou trois selon ce que prévoit son libellé) tout différend dont la clause définit la nature. Il s’agit souvent d’un différend portant sur l’interprétation, l’application ou l’exécution des dispositions de la convention d’actionnaires; toutefois, seul un examen de la clause d’arbitrage permettra de circonscrire son champ d’application. La décision du tribunal d’arbitrage sera alors finale et sans appel, les parties renonçant expressément à recourir aux tribunaux pour tout différend assujetti à la clause d’arbitrage. Cette clause pourra accorder des pouvoirs plus ou moins généreux au tribunal d’arbitrage.

Ce mode de résolution des conflits qu’est l’arbitrage aurait (mais pas nécessairement!) comme avantage celui d’être plus rapide et moins coûteux que le recours aux tribunaux. Il permet également de préserver la confidentialité du processus en plus de permettre aux parties de choisir l’arbitre qui tranchera de façon finale le différend qui les oppose. Par contre, les actionnaires doivent être conscients des conséquences inhérentes au fait que la décision arbitrale rendue sera finale et sans appel. En somme, une telle clause sera prévue à la convention si les actionnaires estiment que ses avantages surpassent ses inconvénients.

Pour conclure sur la convention entre actionnaires, il est opportun de rappeler l’importance que revêt sa mise à jour ponctuelle de manière à ce que son contenu soit en tout temps en harmonie avec la réalité, toujours évolutive, de la société et de ses actionnaires.

La négociation raisonnée, la médiation et l’arbitrage

Dans l’éventualité où il n’y aurait pas de convention d’actionnaires ou que la convention serait incomplète ou imparfaite, il sera évidemment toujours loisible aux actionnaires de convenir d’un mode de règlement à l’amiable adapté aux circonstances. Rappelons-nous l’adage   : « Le pire des règlements vaut le meilleur des procès »; même s’il ne faut pas l’appliquer à la lettre… il n’en demeure pas moins qu’il y a là matière à réflexion! Aussi, la négociation raisonnée et, le cas échéant, la médiation devraient être envisagées.

Opposée à la négociation dite « sur positions », la négociation raisonnée incite les parties à adopter une approche qui se veut davantage détachée et qui s’emploie à identifier la raison de l’impasse, ce qui fait obstacle au règlement. Cette façon de négocier amène les parties à tenter de concilier les intérêts individuels et communs, tout en se montrant créatives et ouvertes à diverses options de solutions.

S’il s’avère impossible de régler le différend à l’amiable, les parties pourraient identifier par elles-mêmes la façon de mettre un terme à leur partenariat, par exemple en convenant d’un processus de shotgun adapté à leur réalité et qu’elles auront alors conçu avec leurs conseillers « en toute connaissance de cause ».

Les parties pourraient également convenir de soumettre leur différend à la décision finale d’un arbitre qui leur inspirera confiance et à qui elles confieront une mission arbitrale assez large ainsi que de généreux pouvoirs pour lui permettre de régler définitivement le sort de l’ensemble des différends opposant les parties, dont le pouvoir d’ordonner à l’une d’elles de vendre ses actions – et à l’autre de les acheter – aux prix, termes et conditions qu’il déterminera.

Lorsque des tensions se dessinent ou des différends se fomentent entre des actionnaires, il importe que chaque actionnaire conserve son calme et n’agisse qu’après de mûres réflexions, guidé par son intérêt personnel, mais en prenant également en compte les intérêts de la société. Idéalement, il y aura également lieu – autant que faire se peut – que les protagonistes veillent à préserver entre eux des relations civilisées pour ne pas compromettre inutilement de souhaitables approches de règlement.

Pandémie ou pas, ces recommandations, qui invitent les parties à faire preuve de prudence et de sagesse, sont applicables à toute situation conflictuelle entre actionnaires.

Depuis 25 ans, la mission de BCF est d’appuyer les entreprises d’ici. Nous connaissons les enjeux auxquels les entrepreneurs font face. Les membres de notre équipe possèdent notamment une expertise reconnue en matière de litiges entre actionnaires ou associés, agissant soit à titre de conseillers stratégiques, de médiateurs, ou d’arbitres, ou encore à titre de plaideurs devant les tribunaux de droit commun ou devant les tribunaux d’arbitrage.

[1] Cet article a été rédigé avec la collaboration de Guy Plante, Jules Turcotte, Stephan Charles-Grenon, Isabel Pouliot et Marie-Michelle White.

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