Vérification diligente en immigration : étude de cas pour les avocats et conseillers juridiques en entreprise

Les avocats, les conseillers juridiques en entreprise, les conseillers fiscaux et autres spécialistes impliqués dans les fusions, les acquisitions, les cessions, les coentreprises ou autres types de transactions sont des experts naturels en matière de vérification diligente. Toutefois, l’aspect le plus négligé de la vérification diligente peut parfois conduire à l’échec d’une transaction. Nous ne parlons pas ici des revenus, du capital, de la clientèle, des brevets ou des marques, mais nous parlons plutôt des talents.

En dépit de la lutte mondiale pour les talents, à laquelle se livrent incontestablement les entreprises nationales et internationales depuis déjà longtemps, de nombreux avocats et conseillers juridiques en entreprise négligent trop souvent la question de la vérification diligente en matière d’immigration. De nos jours, acquérir une entreprise revient bien souvent, du moins partiellement, à en acquérir également les talents. Il va de soi que parmi la main-d’œuvre de l’entreprise, un certain pourcentage sera composé de travailleurs étrangers détenant un permis de travail temporaire et plusieurs d’entre eux sont indispensables à la mission de celle-ci. Omettre une vérification diligente approfondie de la situation en matière d’immigration risquerait d’entraîner de lourdes pertes financières.

Sans présenter une analyse exhaustive des différents aspects complexes de l’immigration qui devraient être inclus dans un processus complet de vérification diligente, nous vous proposons ici quelques exemples de situations où un manque de considération des questions relatives à l’immigration de la part des avocats impliqués peut faire en sorte qu’une bonne affaire tourne au cauchemar. Les cas présentés sont tirés de faits réels, sans révéler d’informations confidentielles.

Cas canadien : le prix à payer pour les ayants droit

Les transactions internationales ne sont pas les seules à être susceptibles de soulever des problèmes liés à l’immigration. En effet, dans ce premier exemple, la transaction concerne une acquisition purement locale d’une société canadienne par une autre société canadienne.

En pareil cas, il est essentiel de savoir de quelle manière une fusion ou une acquisition est structurée et si l’acheteur est considéré comme un ayant droit afin d’évaluer les conséquences potentielles de la transaction sur le plan de l’immigration. Si l’acheteur n’est pas considéré comme un ayant droit de la société acquise, il y a fort à parier que de nouveaux permis de travail seront nécessaires. Le cas échéant, il conviendra d’envisager des solutions alternatives aux permis de travail existants avant que la transaction ne se concrétise. Ceci permettra d’éviter un bris dans la capacité de travailler de la main-d’œuvre ou pire encore, de ne pouvoir qualifier la main-d’œuvre étrangère de l’entreprise pour l’obtention de nouveaux permis de travail.

Toutefois, dans le présent cas, l’entreprise acheteuse avait endossé toutes les responsabilités de l’employeur initial, y compris les obligations liées à l’immigration. Quant au vendeur, il avait déclaré employer vingt-cinq ingénieurs étrangers titulaires de permis de travail canadiens qui étaient toujours valides au moment de la vérification diligente. Aucune enquête supplémentaire n’avait été menée à l’époque.

Le Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés du Canada exige que les employeurs de travailleurs étrangers temporaires respectent certaines conditions énoncées dans les demandes de permis de travail. Celles-ci comprennent généralement le titre du poste du travailleur étranger, ses fonctions, son lieu de travail, son salaire, ses avantages sociaux et ses heures travaillées. En général, il est interdit de modifier ces conditions, à moins d’obtenir un nouveau permis de travail. Dans le présent cas, les salaires et les avantages sociaux versés aux ingénieurs étrangers pour l’année précédant la transaction étaient en deçà des salaires déclarés dans les demandes de permis de travail. En sa qualité d’ayant droit, l’acheteur a dû payer des centaines de milliers de dollars en salaires.

Si la vérification diligente avait été menée avec rigueur, la découverte du non-respect des salaires aurait donné à l’acheteur la possibilité de prévoir le coût de la mise en conformité et de l’intégrer au prix d’achat. En raison de la hausse du nombre d’inspections et de l’accent mis sur les employeurs plutôt que sur les travailleurs étrangers, une vérification de toutes les obligations liées aux permis de travail devrait être incluse dans le processus de vérification diligente.

Cas américain : changement de nationalité d’une société d’investissement européenne

Ce second exemple porte sur une transaction internationale impliquant une société canadienne cotée en bourse ayant acquis une entreprise basée aux États-Unis.

La cible américaine de l’acquisition appartenait, à l’origine, à un groupe d’investisseurs européens, venant principalement de France, et les ressortissants français détenaient le contrôle de la société. Dans ce cas-ci, l’acheteur et le vendeur ont reconnu que huit cadres et dirigeants clés de l’entreprise travaillaient aux États-Unis grâce à des permis de travail qui étaient encore valides pour deux ans à la date de la transaction. Aucun changement n’a été apporté aux titres des postes, au lieu de travail ou à la rémunération, comme l’a approuvé l’agence d’immigration. Néanmoins, un problème grave a été soulevé en raison du type spécifique de permis de travail américain détenu par ce groupe de cadres et dirigeants étrangers. Dans cette affaire, toutes les ressources étrangères essentielles détenaient un visa américain E-2 (visa d’investisseur obtenu en vertu d’un traité d’échange). Ces visas de travail sont sans doute les plus menacés dans les scénarios de restructuration d’entreprise. Ces visas de travail E-2 sont délivrés en vertu de traités bilatéraux entre les États-Unis et divers pays et ils permettent à un individu du pays visé par un traité de faire une demande de visa E pour un employeur de même nationalité que lui.

En vertu de « Immigration and Nationality Act » et de ses règlements, la « nationalité » (treaty nationality) d’une société privée est définie par la nationalité des individus qui, ultimement, la contrôlent ou, dans le cas d’une société cotée en bourse, par le pays où la majorité des actions sont négociées en bourse. Dans cette affaire, la transaction a eu pour conséquence de changer la nationalité de l’employeur américain de française à canadienne pour les besoins de la qualification du visa E. En conséquence, tous les visas E-2 sont devenus nuls et non avenus, même si toutes les autres conditions étaient remplies.

Aucun autre permis de travail américain ne permettait aux cadres et aux dirigeants d’exercer leurs fonctions, que ce soit dans le cadre d’un transfert intra-entreprise ou d’une spécialisation professionnelle, réduisant ainsi considérablement la valeur de la transaction et la possibilité de transférer efficacement à l’acheteur les connaissances relatives aux processus de travail et aux technologies spécialisées.

Afin d’éviter des situations indésirables comme celles que nous avons présentées, nous vous recommandons vivement de faire appel à un professionnel ayant les connaissances nécessaires en matière de droit de l’immigration d’affaires lors de vos vérifications diligentes. Que vous représentiez l’acheteur ou le vendeur, vous devez évaluer le degré de divulgation requis. En cas de résistance, vous devez insister. Au minimum, vous devez tenir compte des travailleurs étrangers potentiellement concernés en vous assurant que le vendeur se conforme à toutes les règles en matière d’immigration, en déterminant dans quelle mesure le vendeur dépend de ce type de main-d’œuvre et quelles sont les difficultés que vous pourriez avoir à maintenir les permis de travail actuels, ou à en obtenir de nouveaux pour garder et attirer les talents nécessaires. Rédiger des déclarations et des garanties sans examiner attentivement la responsabilité potentielle liée à l’immigration peut entraîner de graves conséquences pour vos clients. Nous ne saurions trop insister sur l’importance d’ajouter cet aspect à vos vérifications diligentes.

Pour en savoir plus sur la vérification diligente en immigration, n’hésitez pas à communiquer avec notre équipe d’Immigration et mobilité d’affaires qui se fera un plaisir de vous aider.