Le contrat de traitement de renseignements personnels : un incontournable à implanter

L’entrée en vigueur du Règlement général sur la protection des données (« RGPD ») en Europe a modifié le paysage législatif mondial en matière de protection des renseignements personnels (« RP »), notamment en intégrant les concepts de responsable du traitement – Controller –, la personne qui a la responsabilité des RP, et le sous-traitant – Processor –, la personne qui traite des RP pour, au nom et selon les instructions du responsable du traitement. Le RGPD a ainsi prévu que la communication de renseignements personnels entre responsable du traitement et sous-traitant devait répondre à plusieurs exigences strictes, incluant la conclusion d’un contrat relatif au traitement des renseignements personnels, communément appelé Data Processing Agreement (« DPA  »).

Mise en contexte

Au Québec, depuis le 22 septembre 2023, les entreprises sont soumises à de nouvelles exigences en matière de protection des RP et certaines exceptions à ces exigences ont fait l’objet d’un encadrement plus rigoureux. L’une d’elles est l’exception à l’obtention du consentement de la personne concernée à la communication de ses RP si ceux-ci sont nécessaires pour les fins d’un mandat ou l’exécution d’un contrat de service ou d’entreprise. Il est dorénavant requis qu’un DPA prévoyant plusieurs paramètres déterminés par la loi soit mis en place. Le législateur québécois a ainsi prévu les différentes exigences que les DPA québécois doivent contenir.

En pratique, un DPA peut être un contrat distinct ou encore une annexe à un mandat ou un contrat de service ou d’entreprise qui requiert le traitement des RP. On parle alors d’une annexe relative au traitement des RP – Data Processing Addendum. Le DPA distinct serait par exemple utilisé lorsqu’une entreprise a déjà conclue un contrat avec son fournisseur de services de paie, ou de services infonuagiques d’hébergement de données, un contrat de service qui ne couvre pas complètement les règles applicables à la protection des RP alors qu’une annexe sera utilisée lors de la conclusion d’un contrat de service.

Les requis au Québec

La Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé (la « LPRPSP ») exige que le mandat, le contrat de service ou d’entreprise soit écrit et qu’il contienne minimalement des dispositions :

• 1. sur les mesures que le sous-traitant doit prendre pour assurer la confidentialité et la protection des RP;
• 2. à l’effet que les RP doivent uniquement être utilisés pour l’exécution du mandat, du contrat de service ou d’entreprise et que le sous-traitant ne peut les conserver après la terminaison ou la résiliation du contrat;
• 3. à l’effet que le sous-traitant doit aviser le RPRP suite à toute violation ou tentative de violation de la confidentialité des RP communiqués au sous-traitant; et
• 4. à l’effet que le RPRP doit être en mesure de faire les vérifications nécessaires auprès du sous-traitant pour s’assurer de sa conformité aux dispositions du DPA et de la protection de la confidentialité des RP.

Il convient cependant de préciser qu’un tel DPA n’est pas requis lorsque le mandataire ou l’exécutant du contrat de service ou d’entreprise est un organisme public ou un membre d’un ordre professionnel. Par exemple, un DPA ne serait pas obligatoire lorsque vous communiquez des RP directement à votre avocat ou votre médecin pour qu’il exerce ses services professionnels ni lorsque vous donnez vos coordonnées à la Commission d’accès à l’information, organisme public, lorsque vous désirez intenter un recours en révision d’une demande de droit d’accès à vos RP.

À noter que le DPA est requis lorsqu’il est question de communication hors Québec de RP.

En effet, avant d’effectuer un tel transfert de RP, la LPRPSP oblige les entreprises à faire une évaluation des facteurs relatifs à la vie privée (les « EFVP »), prenant en compte les mesures de sécurité mises en place et exigées par le responsable du traitement en vertu du DPA. Un DPA encadrant adéquatement les droits et obligations du sous-traitant jouera en faveur d’une EFVP favorable au transfert.

Les meilleures pratiques

Bien que la loi québécoise n’oblige que les éléments susmentionnés, les meilleures pratiques, inspirées des exigences du RGPD, sont à l’effet de bonifier le contenu des DPA afin de bien délimiter les rôles et la responsabilité de chaque partie.

Voici quelques sujets additionnels que vous pourriez ajouter dans vos DPA :

• Respect de la loi : chaque partie devrait être responsable envers l’autre de ses manquements aux lois sur la vie privée.
• Accès aux RP : le DPA peut encadrer quelles personnes peuvent avoir accès aux RP et s’ils doivent être formés en matière de confidentialité et protection des RP.
• Sub-processors : le sous-traitant pourra-t-il déléguer ou non le traitement des RP à des sous-sous-traitants – des sub-processors – et si c’est le cas, quelle sera la procédure pour le faire.
• Droits des personnes concernées : prévoir la procédure que le sous-traitant devra suivre lorsqu’une personne concernée communique avec lui et souhaite faire valoir l’un de ses droits, tels que ses droits d’accès ou de rectification.
• Lieux du traitement et transfert hors Québec : détailler la procédure applicable si le sous-traitant souhaite transférer les RP à l’extérieur du Québec et identifier où les RP seront traités.

En conclusion

Pour conclure cet article, il est important de se rappeler que les DPA sont requis pour bénéficier de l’exception à la règle : ils permettent la communication de RP sans avoir préalablement obtenu le consentement des personnes concernées, et ce, uniquement si les RP sont nécessaires à l’exécution d’un mandat, d’un contrat de service ou d’entreprise.

Pour pouvoir en bénéficier, un DPA écrit doit être en place entre le responsable du traitement (le client – celui qui a le contrôle et la responsabilité des RP) et le sous-traitant (le prestataire de service – celui qui procédera au traitement des RP) ainsi qu’entre le sous-traitant et ses propres sous-traitants. Le DPA devra minimalement contenir des clauses indiquant :

• Les mesures que le sous-traitant doit prendre pour protéger la confidentialité des RP;
• Que les RP soient uniquement utilisés afin de remplir le mandat ou le contrat de service ou d’entreprise; et
• Que le sous-traitant avertisse le responsable du traitement en cas d’incident ou de tentative d’incident de confidentialité et permette au responsable du traitement d’effectuer des audits.

Bien que ce soit les seuls requis en vertu de la LPRPSP, il est à noter qu’un DPA des plus complet doit prendre en compte plusieurs autres aspects et est unique à chaque entreprise.

Pour toute question sur les DPA ou sur la protection de la vie privée et les renseignements personnels, n’hésitez pas à communiquer avec nos professionnels en protection des renseignements personnels et vie privée, qui se feront un plaisir de vous conseiller.