L’Autorité des marchés publics: ce qu’il faut savoir pour les grands projets et les appels d’offres

Depuis le 25 janvier 2019, l’AMP s’est vu confier une série de fonctions qui jusque-là étaient exercées par l’Autorité des marchés financiers (« AMF ») relativement à l’inadmissibilité aux contrats publics et à l’autorisation préalable à l’obtention d’un contrat ou d’un sous-contrat public. Ces pouvoirs vont toutefois beaucoup plus loin que ceux dont disposait déjà l’AMF en matière de contrats publics.

Rappelons que l’Autorité des marchés publics (« AMP ») a été instituée le 1er décembre 2017 avec la Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l'Autorité des marchés publics. Il s’agit d’une instance neutre et indépendante de compétence provinciale qui a pour mission la surveillance des marchés publics et l’application des lois et règlements encadrant les contrats publics.

Avant de se pencher sur le caractère novateur des pouvoirs dévolus à l’AMP, il est utile de revenir sur l’autorisation préalable à l’obtention d’un contrat public ou d’un sous-contrat public, laquelle est obligatoire pour certains grands projets publics depuis 2013.

Autorisation préalable à l’obtention d’un contrat ou d’un sous-contrat public: continuation des activités de l’AMF

La passation des pouvoirs en matière d’autorisation préalable à l'obtention d’un contrat ou d’un sous-contrat public de l’AMF vers l’AMP n’a pas changé les règles.

Afin d’obtenir l’autorisation préalable à l’obtention d’un contrat public ou d’un sous-contrat public, une entreprise doit démontrer qu’elle satisfait aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat public ou à un sous-contrat public. Afin de déterminer si une entreprise donnée satisfait le test d’intégrité, l’intégrité de l’entreprise elle-même, mais aussi celle de ses administrateurs, ses dirigeants, ses actionnaires et des autres personnes ou entités qui ont, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de facto de l’entreprise, peuvent être examinées par l’AMP. À la réception d’une demande d’autorisation, l’AMP transmet au Commissaire associé au sein de l’Unité permanente anticorruption, les renseignements obtenus de la société qui demande l’autorisation, afin que celui-ci effectue les vérifications jugées nécessaires.

L’autorisation préalable à l’obtention d’un contrat public ou d’un sous-contrat public est requise pour les entreprises qui sont engagées dans un processus d'appel d'offres ou d'attribution visant des contrats avec, entre autres, les ministères, les sociétés d'État et les municipalités au Québec, et comportant une dépense égale ou supérieure aux seuils déterminés par le gouvernement.

De façon générale, les seuils sont fixés à:

• 5 M$, pour tout contrat et sous-contrat de travaux de construction ou de partenariat public-privé;
• 1 M$, pour tout contrat et sous-contrat de service conclu à la suite d’un appel d’offres ou attribué de gré à gré.

À la Ville de Montréal, le seuil de la dépense ayant pour effet d’assujettir l’obtention de certains contrats à l’autorisation préalable de l’AMP est bien moindre. Le seuil est ainsi fixé à 100 000 $, pour tout contrat :

• de travaux de construction, de reconstruction, de démolition, de réparation ou de rénovation en matière de voirie, d’aqueduc ou d’égout;
• d’approvisionnement en enrobés bitumineux;
• de services liés à la construction, la reconstruction, la démolition, la réparation ou la rénovation en matière de voirie, d’aqueduc ou d’égout.

De plus, le seuil pour la Ville de Montréal est fixé à 25 000 $ pour les sous-contrats rattachés directement ou indirectement aux contrats visés par le seuil de 100 000 $ ci-dessus mentionné.

Qui plus est, il faut savoir que les règles susmentionnées sont d’application générale et que d’autres types de contrats peuvent être assujettis à l’obligation d’obtenir l’autorisation préalable de l’AMP.

Autorisation préalable de l’AMP: le développement d’une certification de probité

Le processus d’autorisation préalable à l’obtention d’un contrat ou d’un sous-contrat public a été déployé pour protéger les intérêts publics en jeu dans l’octroi et la gestion de certains contrats publics. Depuis quelque temps, on remarque toutefois que des intervenants du secteur privé, tels des institutions financières et des donneurs d’ouvrage privés, ont commencé à exiger de leurs clients ou de leurs entrepreneurs ou prestataires de services, selon le cas, qu’ils obtiennent l’autorisation de l’AMP ou qu’ils démontrent qu’ils satisfont un test d’« intégrité » semblable à celui administré par l’AMP pour l’autorisation préalable.

L’autorisation de l’AMP est donc, avec les années, devenue un outil de filtrage permettant non seulement au secteur public, mais aussi au secteur privé, d’exclure certains cocontractants dont l’intégrité pourrait être remise en question. 

Plus que jamais, l’autorisation préalable de l’AMP doit donc être considérée comme un actif de valeur pour toute entreprise.

Pouvoirs de l’AMP à l’égard d’un appel d’offres public ou de l’exécution d’un contrat public

En plus des autorisations de contracter avec un organisme public, l’AMP a notamment pour fonction d’examiner les processus d’adjudication ou d’attribution des contrats publics, d’examiner l’exécution d’un contrat public et d’examiner la gestion contractuelle d’un organisme public qu’elle ou le gouvernement désigne expressément.

En ce qui concerne l’adjudication, l’attribution et l’exécution des contrats publics, l’AMP dispose de pouvoirs de vérification et d’enquête par lesquels elle peut valider le respect des conditions d’admissibilité des soumissionnaires, de l’uniformité de traitement des soumissions, de l’égalité des participants à un appel d’offres public, des principes de saine concurrence, et même de l’efficacité commerciale d’un processus d’appel d’offres, ce qui compose en d’autres mots le « cadre normatif applicable ». L’AMP peut aussi faire enquête sur la commission de certaines infractions pénales connexes à l’exercice de ses pouvoirs (entrave à une vérification, communication de faux renseignements, etc.).

Dans le cadre d’une vérification ou d’une enquête, l’AMP peut exiger de l’organisme public responsable d’un appel d’offres ou de l’exécution d’un contrat qu’il fournisse tout renseignement ou document qu’elle juge pertinent. Elle peut également pénétrer dans tout établissement de l’organisme public et y consulter tout document, utiliser tout matériel informatique et questionner les fonctionnaires, qui ont par ailleurs une obligation de collaboration.

Au terme d’une vérification ou d’une enquête, l’AMP peut ordonner à l’organisme public:

• de modifier ses documents d’appel d’offres,
• d’annuler un appel d’offres,
• de s’abstenir d’invoquer une exception qui lui permettrait de conclure un contrat de gré à gré (sans appel d’offres),
• de retenir les services d’un vérificateur indépendant,
• de transmettre, pour approbation, la composition d’un comité de sélection,
• d’exiger l’ajout d’un tiers indépendant à un comité de sélection, ou
• de suspendre ou de résilier un contrat public (pour un organisme désigné seulement).

Il est toutefois à noter que lorsque l’organisme public visé est un organisme municipal, l’AMP ne peut qu’émettre une recommandation. Compte tenu des conséquences politiques associées à un défaut publicisé de suivre une recommandation de l’AMP, le poids d’une telle recommandation et l’opportunité de saisir l’AMP afin qu’elle l’émette ne doivent pas être sous-estimés.

Comment solliciter l’intervention de l’AMP dans le cadre d’un appel d’offres public?

Une personne qui s’estime lésée par un appel d’offres public, un soumissionnaire en cours d’appel d’offres ou toute autre personne intéressée peut demander à l’AMP d’intervenir auprès d’un organisme public et d’exercer les pouvoirs mentionnés ci-dessus. Pour ce faire, deux mécanismes sont mis à leur disposition, soit la plainte et la communication de renseignements.

• Plainte : Pendant le processus d’adjudication ou d’attribution d’un contrat public, toute personne intéressée peut formuler une plainte. Celle-ci doit en premier lieu être acheminée à l’organisme public et l’AMP s’en saisira par la suite si l’organisme public rend une décision défavorable relativement à la plainte ou n’y donne pas suite. Il est à noter que des délais serrés sont applicables et que l’AMP rejettera la plainte d’un plaignant qui exerce en parallèle un recours judiciaire.
• Communication de renseignements : En tout temps, toute personne intéressée peut également communiquer des renseignements à l’AMP concernant toute dérogation au « cadre normatif applicable » décrit ci-dessus. Il s’agit d’un mécanisme à portée plus large et moins formel que celui de la plainte. À cet effet, l’AMP n’a pas les mêmes obligations de réponse et de suivi que celles prévalant dans le cadre d’une plainte mais, tel que plus amplement discuté ci-dessous, une communication de renseignement peut donner lieu à des résultats tangibles et efficaces. Il est à noter que des mesures de protection des lanceurs d’alerte sont prévues pour faciliter le recours à ce mécanisme.

À ce jour, l’AMP a déjà émis trois ordonnances d’annulation d’appel d’offres et une recommandation d’adoption d’une procédure d’évaluation des besoins suite à une plainte, dans un cas, et à trois communications de renseignements dans les autres cas. Il ressort de ces décisions que l’AMP requiert une démonstration concrète et sérieuse de la part des organismes publics qui adoptent des critères d’appel d’offres qui peuvent avoir pour effet de limiter le nombre de soumissionnaires et, qu’à défaut, elle exerce ses pouvoirs. Le dépôt d’une plainte et la communication de renseignements peuvent donc constituer des alternatives stratégiques à l’institution de procédures judiciaires par un soumissionnaire en cours d’appel d’offres ou par toute autre personne qui souhaite dénoncer une situation concernant un contrat public.