Soyez conscients des nouveaux critères d’Investissement Canada relativement à la sécurité nationale

Au cours de l'exercice 2018-2019, Investissement Canada a reçu 962 applications nécessitant un examen des avantages nets. La plupart des gens connaissent le processus d'examen des investissements étrangers par le gouvernement fédéral en vertu de la Loi sur Investissement Canada lorsque des non-résidents cherchent à acquérir une entreprise canadienne.

Applicable lorsque la transaction d'acquisition est supérieure à un seuil monétaire général (ces seuils ayant été augmentés pour les transactions entre des parties avec lesquelles le Canada a conclu des accords de libre-échange, comme l'USMCA et l'AECG), le processus d'examen vise à établir si la transaction proposée est à l'avantage du Canada.

Non-résidents cherchant à acquérir une entreprise canadienne? Soyez conscients du processus d’examen relatif à la sécurité nationale.

Et qu'en est-il de l’examen relatif à la sécurité nationale des investissements?

Depuis 2016, année au cours de laquelle la Loi sur Investissement Canada a été modifiée, le processus d’examen relatif à la sécurité nationale fait partie de l'examen de toutes applications reçues. Aux fins de la prise de décisions et au cours de ces examens, le gouvernement du Canada tient compte des facteurs suivants, entre autres, en ce qui concerne la sécurité nationale :

• les capacités et les intérêts du Canada en matière de défense;
• le transfert de technologies ou de savoir-faire sensibles à l'extérieur du Canada;
• la sécurité des infrastructures essentielles du Canada;
• la fourniture de biens et services essentiels aux Canadiens, ou la fourniture de biens et services au gouvernement du Canada;
• la capacité de permettre la surveillance ou l'espionnage étranger;
• la capacité d'entraver les opérations actuelles ou futures de renseignement ou d'application de la loi;
• l'impact potentiel de l'investissement sur les intérêts internationaux du Canada, y compris les relations étrangères;
• la capacité d'impliquer ou de faciliter les activités d'acteurs illicites, tels que des terroristes, des organisations terroristes ou le crime organisé; et aussi
• la participation à la recherche, à la fabrication ou à la vente de biens/technologies qui sont des marchandises contrôlées, comme les armes à feu et l'équipement militaire.

Ces examens de sécurité nationale s'appliquent à l'établissement d'une nouvelle entreprise canadienne ou d'une entité exerçant des activités au Canada, à l’acquisition du contrôle d'une entreprise canadienne, quelle qu’en soit la valeur monétaire, et à l’acquisition de la totalité ou d'une partie d'une entité exerçant des activités au Canada. En outre, une attention particulière doit être accordée à l'impact d'Investissement Canada si l'investisseur potentiel est une société d'État ou est soumis à son influence.

Au cours des cinq dernières années, le processus d'examen de la sécurité nationale a entrainé le désinvestissement de sept transactions, en a bloqué quatre autres et a imposé des conditions à quatre autres transactions - cela représente un plus grand volume de transactions interdites que dans le cadre du Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS).

Au cours de l'exercice 2018-2019, neuf transactions proposées ont été examinées en vertu de la sécurité nationale et la durée moyenne des sept transactions (deux n'ont pas justifié d'enquête supplémentaire) qui ont mené à une enquête supplémentaire était de 161 jours.

Quoi de neuf?

Le 24 mars 2021, le gouvernement du Canada a annoncé avoir modifié les lignes directrices sur les examens relatifs à la sécurité nationale des acquisitions d'entreprises canadiennes par des étrangers.

Tout d'abord, la liste non exhaustive des domaines technologiques pouvant être considérés comme sensibles aux fins d’un examen aux termes des dispositions relatives à la sécurité nationale de la Loi sur Investissement Canada a été revue. De fait l'expression "technologies et savoir-faire sensible" a été élargie pour inclure un examen dans le cas où l'investissement donne accès à des informations qui ne sont pas du domaine public et qui sont liées à la recherche, à la conception ou à la fabrication de technologies sensibles dans des domaines incluant ceux qui ont des applications militaires, de renseignements ou à double usage militaire/civil et qui peuvent être développés dans de multiples domaines, y compris les domaines technologiques non exhaustifs suivants :

• Matériaux et fabrication de pointe;
• Technologies océaniques évoluées;
• Détection et surveillance avancées;
• Armement perfectionné;
• Aérospatiale;
• Intelligence artificielle (IA);
• Biotechnologie;
• Production, stockage et transport d’énergie;
• Technologies médicales;
• Neurotechnologie et intégration homme-machine;
• Informatique de nouvelle génération et infrastructure numérique;
• Positionnement, navigation et synchronisation (PNS);
• Science quantique;
• Robotique et systèmes autonomes;
• Technologies spatiales.

Deuxièmement, l'impact potentiel de l'investissement sur les minéraux critiques et les chaînes d'approvisionnement en minéraux critiques a été ajouté comme considération sur la liste de 2016. Cliquez ici pour consulter la liste des minéraux essentiels : Liste des minéraux essentiels.

Troisièmement, la définition des infrastructures essentielles a été élargie pour inclure les processus, les systèmes, les installations, les technologies, les réseaux, les actifs et les services essentiels à la santé, à la sécurité ou au bien-être économique des Canadiens et au fonctionnement efficace du gouvernement. Cliquez ici pour consulter la liste des infrastructures essentielles du Canada : Stratégie nationale sur les infrastructures essentielles et Plan d'action pour les infrastructures essentielles.

Enfin, la liste de 2016 a été mise à jour pour inclure la considération mesurant si l'investissement a le potentiel de permettre l'accès à des données personnelles sensibles qui pourraient être utilisées pour nuire à la sécurité nationale canadienne par leur exploitation, y compris, mais sans s'y limiter :

• renseignements de santé ou de génétique permettant d’identifier une personne (p. ex. maladies ou résultats de tests génétiques);
• données biométriques (p. ex. empreintes digitales);
• données financières (p. ex. renseignements confidentiels sur les comptes, comme les dépenses et les dettes);
• communications (p. ex. communications privées);
• géolocalisation;
• données personnelles concernant des représentants gouvernementaux, y compris des membres de l’armée ou du milieu du renseignement.

Ces modifications s'inscrivent dans la lignée d'évolutions similaires intervenues aux États-Unis depuis 2018.

Que faut-il retenir?

Les personnes impliquées dans des fusions et acquisitions transfrontalières doivent prendre note de ces lignes directrices élargies :

• il n'y a pas de seuils monétaires relatifs à un examen de sécurité nationale;
• les définitions élargies des technologies sensibles et des secteurs dans lesquels elles sont développées;
• l'ajout des minéraux critiques aux domaines nécessitant des notifications de sécurité nationale;
• l'ajout des données personnelles sensibles aux domaines nécessitant des notifications de sécurité nationale;
• une augmentation prévue du volume des notifications et des enquêtes de sécurité nationale, compte tenu du champ d'application élargi;
• avant la modification des lignes directrices, le délai moyen de traitement d'une affaire était de 161 jours; avec le retard prévu en raison de l'augmentation du volume, ce délai pourrait s'allonger;
• les notifications doivent être envoyées au ministre avant ou dans les 30 jours suivant la mise en œuvre de l'investissement - bien qu'étant donné le pouvoir du ministre d'ordonner un désinvestissement, une approche prudente imposerait une notification avant la mise en œuvre de l'investissement; et
• le ministre a le pouvoir d'enquêter et d'exiger que les informations requises soient fournies à la suite d'un défaut de notification.

Rappelez-vous les pouvoirs du ministre en vertu de la Loi sur Investissement Canada :

• autoriser l'investissement avec des conditions spécifiques;
• refuser l'investissement; ou,
• exiger que l'investisseur se dessaisisse de ses investissements canadiens.

Chez BCF, nous sommes particulièrement bien placés pour vous aider dans vos investissements étrangers au Canada. Si vous avez des questions sur Investissement Canada, n'hésitez pas à contacter notre équipe d’Accords commerciaux internationaux.