Anticiper et prévenir les risques de litige fiscal en repreneuriat d’entreprise

Que l’on parle de relève plus « traditionnelle » par l’entremise des membres d’une même famille, d’une relève par un ou des employés clés ou par un tiers, les enjeux au niveau des litiges sont les mêmes.

Le transfert peut se structurer de différentes façons, soit par une vente d’actions ou une vente d’actifs. Ainsi, la vente d’actions pourrait avoir certains avantages pour le vendeur qui pourra bénéficier d’une déduction pour gain en capital sur la vente de ses actions ou il pourrait y avoir multiplication de cette déduction dans le cas où l’entreprise serait détenue par une fiducie. Dans le cas de l’arrivée d’un tiers, le transfert pourrait plutôt engendrer une vente d’actifs où ce dernier ne veut pas vivre avec le passé de l’entreprise, puisqu’il ne la connaît pas depuis assez longtemps pour appréhender la nature des enjeux de celle-ci.

Clarifier les représentations et garanties

Que ce soit au niveau du transfert d’actifs ou au niveau du transfert d’actions, la meilleure recette permettant d’indemniser et de protéger l’acheteur repose sur une rédaction claire et rigoureuse des représentations et garanties, selon les adaptations nécessaires à faire en fonction d’un transfert d’actions ou d’un transfert d’actifs. De façon générale, les représentations et garanties sont visées par une période de maintien qui correspond au temps suivant la clôture pendant laquelle une perte doit être indemnisée. Après l’expiration de cette période, toute perte ne pourra être indemnisée par le vendeur, même si elle résulte d’une représentation et garantie qui est inexacte.

Les déclarations et garanties du vendeur concernant les impôts d’une société demeureront en général pleinement en vigueur au bénéfice de l’acheteur pour une période de 90 jours, suivant l’expiration de la période au cours de laquelle une autorité gouvernementale compétente est autorisée à imposer la société de nouveau. Il ne faudra pas oublier de considérer, s’il y a lieu, les renonciations données par la société, les vérifications ou enquêtes en lien avec de la fraude ou de fausses représentations ainsi que tout élément pertinent qui pourrait modifier les délais normalement visés par la loi.

De manière générale, les représentations minimales en matière de fiscalité seront les suivantes :

• la société a produit toutes les déclarations de revenus;
• la société a acquitté tous les impôts et a effectué ses déductions, les retenues ou les perceptions des revenus de tous les montants qu’elle était tenue de déduire, retenir, percevoir et remettre;
• la société n’a aucune dette ou obligation non réglée ou encore d’engagements non éteints concernant le paiement des impôts non échus et encourus dans le cours normal de son entreprise depuis la fin de la dernière période financière;
• il n’y a aucune cotisation, nouvelle cotisation, action, poursuite ou procédure judiciaire en évolution ou en instance ou, à la connaissance du vendeur, imminente à l’encontre de la société en lien avec les impôts;
• la société n’a produit aucune renonciation à la prescription à l’égard d’une année d’imposition en vertu de la législation fiscale applicable.

En ce qui a trait aux représentations minimales visant les litiges, le vendeur devra énoncer les litiges en cours ainsi que tout risque éventuel de litige en vertu des différentes lois, notamment au niveau de l’environnement, des permis d’exploitation, des lois visant la francisation, les marques de commerce ou les brevets, pour ne nommer que ceux-ci.

L’importance de la vérification diligente

La bonne rédaction des représentations et garanties ne doit pas miner l’importance de mener une bonne vérification diligente à tous les niveaux. Ainsi, il appartient à l’acheteur d’effectuer ses recherches sur le passé fiscal, commercial et litigieux de l’entreprise. Par exemple, y a-t-il eu des problèmes au niveau de la perception des sommes dues par les autorités fiscales, des garanties ont-elles dû être données aux autorités fiscales en raison d’un mauvais comportement, y a-t-il des ententes de paiement toujours en cours et qui ne sont pas respectées?

L’acheteur devra également déterminer si la comptabilité a été bien tenue et si certains attributs fiscaux ont été bien évalués, à savoir la valeur de l’amortissement de certains biens, la valeur de l’inventaire, etc. L’acheteur devra également vérifier s’il y a eu des transactions sur des actions, comme des échanges, des roulements, des choix qui ont été faits dans le passé.

Évidemment, il est important de conserver l’ensemble des livres comptables ainsi que toute la documentation appartenant à la société si la transaction vise un transfert d’actions. Bien que les nouveaux propriétaires n’aient pas les mêmes connaissances que les anciens, les autorités fiscales ne font pas de différence lorsqu’elles font une vérification de l’entreprise pour des années passées. Par conséquent, il faut prévoir également que le vendeur aura à collaborer avec le nouvel acheteur afin de répondre aux questions des autorités fiscales. Il faudra également prévoir une clause d’indemnisation. Le même commentaire devrait s’appliquer en ce qui a trait aux litiges en cours ou potentiels.

Il ne faut pas non plus hésiter à consulter les professionnels déjà impliqués dans l’entreprise, puisque ceux-ci pourront guider le nouvel acheteur dans le cadre d’une vérification menée par les autorités fiscales ou dans le cadre d’un litige pendant.

Finalement, l’acheteur devra également considérer s’il y a une convention entre actionnaires, des garanties personnelles données par les anciens actionnaires et si de nouvelles garanties devront être mises en place. Dans le cas d’un transfert d’actifs, les garanties personnelles peuvent notamment viser l’acquisition de certains biens faisant partie du transfert. Ces éléments peuvent également faire l’objet de représentations et garanties et il sera important de procéder aux changements nécessaires afin de ne pas générer de litiges futurs.

Nous vous invitons à communiquer avec notre équipe en litige fiscal pour toute question en matière d’acquisition d’entreprise.