Comment protéger sa famille et ses proches en ces temps de COVID-19?

« Notaire, on se revoit quand? » Nos clients nous posent souvent cette question, à la toute fin de notre rencontre d’explication et de signature de leur testament.

La réponse usuelle, il y a quelques semaines, dans un contexte dit « normal », était qu’idéalement, un testament devrait être révisé lors de la survenance de tout événement majeur dans la vie du client (une naissance, une rupture, un divorce, un décès, ou tout changement majeur dans le patrimoine du client, etc).

Par précaution, nous tentons habituellement de refaire le point avec la majorité de nos clients à tous les cinq ans et la plupart du temps, la vie étant ce qu’elle est, quelques ajustements s’imposent.

Malgré toutes nos bonnes volontés, jamais n’avions nous prévu une recommandation de revoir son testament « en cas de pandémie »!

Certains enjeux demeurent d’actualité : la protection des proches et de la famille

En ces temps de COVID-19, nos préoccupations et celles de nos clients sont les mêmes : il s’agit d’un retour à l’essentiel, la priorité étant la protection du bien-être physique, moral et économique de nos proches et de notre famille.

La réalité que nous vivons actuellement peut être anxiogène pour plusieurs d’entre nous. Nous sommes préoccupés par notre propre santé et par celle de nos proches, surtout les plus vulnérables, et nous nous sentons parfois impuissants et limités dans l’aide et le support que nous pouvons leur apporter en raison des règles de distanciation sociale.

Dans l’optique d’assurer le bien-être de nos êtres chers, la préparation d’un plan successoral, ou sa révision, selon le cas, permet de réduire certaines craintes et d’éviter, advenant un décès, bien des tracas supplémentaires à nos proches.

La démarche usuelle pour préparer ou revoir son plan successoral

Lors de nos rencontres avec nos clients, la démarche est toujours la même. Il s’agit de faire le point sur leur situation familiale et économique, en s’assurant de bien comprendre leurs volontés, de prévoir l’application pratique de leurs volontés advenant leur décès, de vérifier leurs données financières pour s’assurer que leurs volontés sont réalisables en cas de décès, et de minimiser les impôts payables.

Tout plan successoral requiert donc une analyse du bilan successoral du client, en tenant compte notamment de la valeur marchande de ses actifs, de sa couverture d’assurance vie, de ses dettes, des règles et ententes matrimoniales en place et des impôts payables en cas de décès.

Sont également analysés sa structure corporative, si applicable (notamment toute convention entre actionnaires de même que toute fiducie entre vifs), afin de préparer un plan successoral qui se tient, tant advenant l’inaptitude, en préparant un mandat de protection, qu’advenant le décès, en préparant le testament.

Si un mandat de protection ou un testament a été signé dans le passé, il est primordial de revoir son contenu, notamment les legs, désignations de bénéficiaires et avantages conférés à certaines personnes, en tenant compte d’un bilan successoral à jour du client et des éléments précités.

Dans le contexte de la COVID-19, il est possible que le plan successoral d’un client, soit son mandat de protection et son testament, qui reflétaient adéquatement sa situation familiale et économique à l’époque de la signature, ne corresponde plus à la réalité dans laquelle nous vivons, notamment en raison de la volatilité des marchés boursiers. Nous y reviendrons...

À l’ère de la COVID-19, comment préparer ou réviser son plan successoral?

La question de la préparation d’un testament ou de sa révision est souvent ajoutée à la longue liste de choses à faire, entre la visite chez le dentiste et le ménage du printemps : un élément de la « bucket list » qui est, avouons-le, un peu moins passionnant que de préparer la liste des voyages à faire au courant des dix prochaines années. Heureusement, il est possible d’entamer la préparation ou la revue d’un plan successoral, même en ces temps de COVID-19.

Un rappel sur les formes du testament

Au Québec, un testament, pour être valable, peut prendre trois formes :

• le testament olographe, qui doit être entièrement écrit à la main par le testateur et signé par lui;
• le testament signé devant deux témoins, qui doit être signé par le testateur et deux témoins en présence les uns des autres. Ce testament peut aussi être écrit par un moyen technique (par exemple, à l’ordinateur, puis imprimé ensuite), auquel cas, le testateur et les témoins doivent parapher ou signer chaque page;
• le testament notarié, qui est signé en présence d’un témoin et d’un notaire et qui est reçu au rang des minutes d’un notaire.

Le testament notarié présente de multiples avantages par rapport aux autres formes de testaments, notamment :

• il permet au testateur de bénéficier des conseils d’un professionnel qualifié en planification testamentaire et en liquidation de successions afin d’assurer que ses volontés seront clairement exprimées et respectées advenant un décès;
• il ne fait pas l’objet d’une procédure de vérification de testament devant le tribunal ou devant un notaire après le décès du testateur (alors que le testament olographe et le testament signé devant témoins requièrent cette procédure), laquelle procédure de vérification est coûteuse et engendre certains délais supplémentaires qui peuvent ralentir la liquidation de la succession;
• il peut être retracé facilement à compter du décès du testateur, compte tenu qu’il est conservé dans la voûte anti-feu du notaire en tout temps, et qu’il est enregistré au registre des testaments et des mandats de la Chambre des notaires du Québec.

Comme plusieurs industries, le domaine du droit se réinvente pour affronter les nouvelles réalités

Conscient des réalités des Québécois assujettis aux règles de distanciation sociale depuis la mi-mars, le législateur a adopté un décret spécial permettant aux notaires de recevoir, pendant la période d’urgence sanitaire, des actes notariés numériques afin de permettre à la population de continuer de bénéficier des services essentiels des notaires, notamment en matière de droit immobilier, de droit des personnes et de droit successoral.

Les notaires peuvent donc planifier un ou plusieurs entretiens téléphoniques ou en visioconférence avec leurs clients, discuter de leurs volontés, leur soumettre un plan successoral et des projets de documents, et suite à la révision des clients, procéder à la signature de leur testament sous la forme notariée sans avoir à se rencontrer en personne, le tout grâce à des logiciels de visioconférence et de signature numérique. Cela demande bien entendu aux notaires de s’adapter à de nouveaux outils de travail en très peu de temps, mais cela est une réalité avec laquelle les notaires devront composer d’ici l’assouplissement des règles de distanciation sociale.

Quelques applications pratiques des dispositions légales si une personne décède sans laisser de testament

Si une personne décède sans laisser de testament, la dévolution de ses biens sera régie par les règles prévues au Code civil du Québec.

Quelques applications pratiques et leur règle de dévolution légale sont résumées sommairement ci-dessous :

Cas pratique #1 : présence d’un conjoint marié et de descendants¹

Si aucun testament n’a été laissé, 33 % est dévolu au conjoint marié et 66 % aux descendants, en parts égales.

Cas pratique #2 : présence de descendants, absence d’un conjoint marié¹

Si aucun testament n’a été laissé, 100 % est dévolu aux descendants, en parts égales.

Cas pratique #3 : présence d’un conjoint marié, absence de descendants, présence de parents (père et mère ou l’un d’eux)¹

Si aucun testament n’a été laissé, 66 % est dévolu au conjoint marié et 33 % aux parents (père et mère), en parts égales.

Cas pratique #4 : absence d’un conjoint marié, absence de descendants, présence de parents (père et mère ou l’un d’eux) et de frères et sœurs¹

Si aucun testament n’a été laissé, 50 % est dévolu aux parents (père et mère) en parts égales et 50 % aux frères et sœurs, en parts égales.

Le cas du conjoint de fait et les mythes tenaces qui circulent à son sujet

Au Québec, en cas de décès, les conjoints de fait (soit les conjoints qui ne sont pas mariés ni unis civilement) ne sont pas considérés comme des conjoints aux termes des règles de dévolution légale du Code civil du Québec illustrées ci-dessus. Ainsi, le conjoint de fait n’est pas un héritier en cas de décès sans testament.

De plus, comme ils ne sont pas mariés, les conjoints de fait ne bénéficient pas des protections offertes par la loi telles que les règles du patrimoine familial, du régime matrimonial et de la pension alimentaire payable au conjoint, et ce, peu importe la durée de leur union.

Plusieurs mythes au sujet des conjoints de fait font partie du folklore populaire québécois, certains étant inspirés des règles applicables hors-Québec pour les couples domiciliés dans les autres provinces du Canada.

Par exemple, il est faux de croire qu’au Québec, après un an ou trois ans de vie commune, les conjoints de fait jouissent des mêmes droits et protections que les conjoints mariés au Québec.

En effet, le Code civil du Québec et certaines autres lois ne reconnaissent pas les conjoints de fait et ne prévoient aucune protection à leur égard, exception faite de quelques lois à caractère social ou fiscal (par exemple, la Loi sur les régimes complémentaires de retraite, la Loi sur le régime de rentes du Québec, la Loi sur l’assurance automobile, la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, la Loi sur les normes du travail, la Loi de l’impôt sur le revenu).

Force est de constater que si une personne décède et ne laisse pas de testament valide, les modalités du Code civil du Québec protègent certains membres de la famille dite traditionnelle, sans tenir compte du fait qu’une grande proportion des québécois vivent en union conjugale, sans être mariés. C’est pourquoi plusieurs juristes et acteurs du milieu juridique revendiquent depuis plusieurs années une réforme du droit de la famille afin de mieux refléter les réalités familiales des québécois. Bien que plusieurs consultations aient actuellement lieu au sujet des améliorations proposées au droit de la famille, cette réforme n’a pas été complétée à l’heure actuelle.

Cas pratique impliquant un conjoint de fait

À titre d’illustration, prenons le cas d’Annick² et de Luc², qui sont des conjoints de fait depuis seize ans. Luc et Annick ont deux enfants communs qui sont mineurs. Luc est un entrepreneur et est le seul détenteur des actions de sa société. Pour des raisons de protection d’actifs, Annick est l’unique propriétaire de leur résidence et de leur chalet. Ils n’ont pas de convention de vie commune. La vision qu’Annick et que Luc ont de leur couple est que malgré les papiers, tout leur appartient en parts égales.

Si Annick décède sans laisser de testament, comme le Code civil du Québec ne reconnaît pas les conjoints de fait, les biens d’Annick (soit la résidence et le chalet) seront dévolus en parts égales entre leurs enfants plutôt qu’à Luc, malgré la vision qu’avaient Annick et Luc et de leur couple. Luc, à titre de tuteur légal de leurs enfants mineurs, pourra difficilement renoncer à la succession au nom de ses enfants.

Comment protéger le conjoint de fait advenant un décès?

Heureusement, les conjoints de fait peuvent éviter les règles de la dévolution légale prévues ci-dessus, notamment en utilisant l’une ou plusieurs des planifications qui suivent :

• en consultant un professionnel pour préparer un testament qui représentera leurs volontés;
• en consultant un professionnel pour préparer une convention de vie commune, pour refléter leur vision du couple;
• en souscrivant à une assurance vie et désigner leur conjoint de fait survivant comme bénéficiaire afin de lui assurer un accès rapide à des liquidités suite à son décès;
• en prévoyant, lors de l’acquisition de biens communs, que chacun des conjoints détiendra un pourcentage du bien concerné (par exemple, 50 % de la résidence), et/ou prévoir certains transferts en faveur du conjoint, afin de lui conférer une certaine protection advenant un décès (les impacts fiscaux doivent être analysés);

Dans chacune des solutions précitées, une révision de la situation familiale et financière de chaque conjoint de fait s’impose pour s’assurer du bien-être économique du survivant d’entre eux advenant un décès.

En ces temps de COVID-19 et de volatilité des marchés boursiers, de nouvelles questions se posent

Structure des testaments et liquidation des successions

Dans le cadre de la liquidation d’une succession, les liquidateurs (soit les administrateurs des biens de la personne décédée) doivent rembourser les dettes et payer les impôts du défunt et de sa succession ainsi que payer les legs à titre particulier (décrits communément comme des legs de biens déterminés comme un montant d’argent, une résidence, des actions d’une société privée, etc.) avant de remettre le résidu des biens de la succession aux légataires universels résiduaires (soit les personnes qui ont vocation à recevoir la totalité du résidu des biens de la succession une fois les dettes remboursées et impôts payés et les legs à titre particulier payés).

Bref, les dettes, les impôts et les legs à titre particulier sont payés avant la remise du legs universel résiduaire.

Diminution de la valeur du patrimoine et testament comprenant plusieurs legs à titre particulier

Récemment, Robert², l’un de nos clients, était préoccupé par l’impact de la COVID-19 sur la valeur de son patrimoine, majoritairement composé de placements.

En effet, Robert, veuf depuis plusieurs années, avait signé son testament il y a plus de cinq ans, et son plan successoral avait été élaboré sur la base de la valeur estimée de ses placements à son décès, moins la valeur des impôts payables à son décès.

Très généreux de nature, Robert avait prévu plusieurs legs à titre particulier dans son testament pour ses amis, des cousins, et certaines personnes de confiance. Il était entendu, lors de l’élaboration de son plan successoral, que le solde de sa succession, après le paiement des impôts et des legs précités, serait suffisant pour assurer la remise d’un montant minimum de 750 000 $ à chacun de ses enfants.

Advenant une diminution importante de la valeur de sa succession, si Robert était décédé sans modifier son testament, son objectif premier, soit d’assurer la remise d’un montant minimum de 750 000 $ à chacun de ses enfants, ne serait pas respecté, les autres légataires à titre particulier étant prioritaires, au détriment de ses enfants (les légataires universels résiduaires).

Face aux perturbations de la COVID-19, comment modifier son testament?

L’un de nos clients, Robert, a exprimé lors de la révision de son plan successoral ses inquiétudes sur les fluctuations du marché et son souhait de faire en sorte, qu’en tout temps, une remise d’un montant minimum de 750 000 $ soit prévue pour chacun de ses enfants. Après avoir discuté de certains mécanismes avec son notaire, une disposition  a été insérée dans le testament, afin de prévoir, en cas de réduction de la valeur de son patrimoine au décès, une réduction proportionnelle des legs à titre particulier (ceux prévus pour ses amis, des cousins, et certaines personnes de confiance), le tout, afin d’assurer le bien-être économique de ses enfants. Grâce à cette disposition, nous nous assurons que les fluctuations futures de la valeur des placements de Robert ne pénaliseront pas ses enfants.Une révision du testament, ou l’ajout de certaines dispositions préventives au testament seraient également de mise advenant l’implantation de certains changements législatifs de nature fiscale tels que la mise en place d’un impôt sur les successions au Canada ou d’une modification du calcul des gains en capital lors du décès. De tels changements législatifs n’ont toutefois pas été annoncés à l’heure actuelle.

Est-ce nécessaire de signer un nouveau testament pour ajouter ces dispositions? Comment une personne peut-elle modifier son testament alors qu’il lui est interdit de sortir de chez elle pour consulter son notaire?

Si une personne souhaite apporter une modification à son testament, tel qu’ajouter la clause de réduction proportionnelle de legs à titre particulier ci-dessus, retirer un legs à titre particulier ou modifier le nom de ses liquidateurs par exemple, il est possible de préparer un codicille à son testament, soit un court document dans lequel le testateur ne fait qu’apporter une modification à son testament sans le réécrire en entier. Le notaire pourra guider le testateur dans la préparation d’un tel document, de même que les modalités pour la signature du document et son enregistrement au registre approprié.

Disposant de toutes les ressources nécessaires pour préparer ou revoir son plan successoral, même en cette période de confinement, pourquoi ne pas faire un usage judicieux du temps dont nous disposons actuellement pour entamer une discussion avec son notaire?

Les professionnels de BCF spécialisés en planification successorale et en liquidation de successions maintiennent la totalité de leurs services, en travaillant à distance. Pour fixer un appel conférence ou une visioconférence, communiquez avec Natasha Girouard, Pascale Villani ou encore Catherine Savonitto, notaires.

¹ Il est à noter que le conjoint de fait (soit le conjoint qui n’est pas marié ni uni civilement) n’est pas considéré comme un héritier au sens du Code civil du Québec.
² Tous les noms mentionnés dans cet article sont fictifs afin de préserver la confidentialité de l’identité de nos clients.