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Sommaires exécutifs 1 sept. 2022

Prêts à déposer une soumission? Lisez attentivement les documents de l’appel d’offres

Par

Vicky Berthiaume, Ariane Asselin

Pour l’entrepreneur en construction qui s’apprête à déposer une soumission, l’obligation de bonne foi passe par le devoir de faire l’exercice complet et sérieux des modalités et des documents de l’appel d’offres. Tout manquement à ces obligations peut lui être fatal.

Le donneur d’ouvrage a l’obligation de renseigner l’entrepreneur sur les aspects déterminants pour ce dernier relativement à la présentation d’une soumission. L’obligation de renseigner l’entrepreneur est une conséquence directe de sa prise en charge des risques du projet.

Cette allocation des risques oblige d’ailleurs l’entrepreneur à s’informer et à poser toutes les questions que peuvent soulever les documents d’appel d’offres à l’étape de la préparation de sa soumission. En cas de doute quant à ce qui est attendu de lui selon les documents d’appel d’offres, le soumissionnaire ne peut rester passif. Il doit être proactif et poser des questions.

Un manquement peut-il être excusé par le mauvais comportement du donneur d’ouvrage?

Il arrive qu’un plus ou moins grand manque de diligence de la part de l’entrepreneur ne soit pas fatal à l’obtention d’une réparation. En effet, le fait pour l’entrepreneur de ne pas s’être pleinement ou parfaitement acquitté de son obligation d’analyse prudente des documents d’appel d’offres ne constitue pas nécessairement une fin de non-recevoir à tout recours.

De plus, l’obligation pour le donneur d’ouvrage d’être de bonne foi dans le cadre du processus d’appel d’offres et d’octroi du contrat est une obligation continue : ce n’est pas parce que le soumissionnaire commet une erreur que l’obligation du donneur d’ouvrage d’être de bonne foi disparaît. C’est exactement ce qu’illustre la jurisprudence.

L’obligation pour le donneur d’ouvrage d’informer un soumissionnaire de la présence d’un produit dangereux

La décision Entreprises électriques LM inc. c. Société de transport de Montréal tire son origine de l’octroi d’un contrat à Entreprises électriques LM inc. (ci-après, « LM ») à la suite d’un appel d’offres public de la Société de transport de Montréal (ci-après, la « STM »). Par cet appel d’offres, la STM cherchait à faire réparer les induits et les carcasses de moteurs de voitures de métro.

Parmi les documents fournis par la STM se trouvait un dessin sur lequel figurait une référence à une liste de matériel. Dans cette liste de matériel, il était possible de constater que le ciment que l’on retrouvait dans les moteurs à réparer était contaminé par de l’amiante. Le problème était que la liste de matériel n’avait pas été fournie par la STM avec les documents de l’appel d’offres.

Se posait alors la question de savoir si LM, en n’ayant pas constaté sur le dessin la mention de la liste de matériel et en n’ayant donc pas demandé à la STM la communication de la liste, avait manqué à son devoir d’analyse diligente des documents d’appel d’offres, laquelle analyse lui aurait permis de connaître la présence d’amiante. Il était également question de savoir si la STM avait manqué à son obligation de bonne foi en ayant fait défaut d’informer LM du fait que le ciment avec lequel elle aurait à travailler contenait de l’amiante.

La Cour supérieure du Québec en est arrivée à la conclusion que bien que LM aurait pu être plus prudente dans son analyse des documents d’appel d’offres, la STM avait le devoir d’informer LM de la présence d’amiante dont elle avait connaissance. Le fait que l’amiante soit un produit dont la dangerosité est de notoriété publique obligeait la STM à divulguer expressément sa présence. LM a donc eu droit à une réparation pour le préjudice qu’elle a subi par la faute de la STM.

Cette décision nous enseigne que le fait pour un donneur d’ouvrage de s’abstenir de communiquer au soumissionnaire une information dont il a la connaissance et qui est déterminante dans l’allocation des risques peut être fautif, et ce, même si on a pu mettre en preuve que le soumissionnaire n’avait pas été parfaitement prudent dans l’analyse des documents d’appel d’offres.

Le standard attendu de la part du soumissionnaire n’est pas celui de la perfection.

Dans cette affaire, la présence d’amiante dans les induits n’était pas probable. Vu la dangerosité du produit et le fait que sa présence était à la connaissance de la STM, cette dernière avait l’obligation de s’assurer que sa présence soit communiquée de façon transparente aux soumissionnaires.

L’obligation de souligner la méprise évidente du soumissionnaire et de rejeter sa soumission

Dans la décision Ville de Salaberry-de-Valleyfield c. Construction NRC inc., la Cour d’appel du Québec était saisie de l’appel d’une décision dans laquelle la juge de première instance avait condamné la Ville de Salaberry-de-Valleyfield (ci-après, la « Ville ») à indemniser Construction NRC inc. (ci-après, « NRC ») pour le préjudice subi par la faute de la Ville, et ce, malgré la commission par NRC d’une erreur inexcusable.

Alors que la Ville avait publié un appel d’offres public visant la réalisation de travaux d’enfouissement de conduits dans le cadre du développement d’un nouveau parc industriel, NRC a soumissionné à titre de sous-traitant en se méprenant sur l’unité de mesure requise pour le calcul du prix de ses travaux. Dans les semaines suivant le dépôt de sa soumission, NRC a appris d’un compétiteur que son prix était nettement plus bas que celui des autres soumissionnaires, en raison de son erreur de calcul, malgré le fait que les documents d’appel d’offres étaient clairs quant à la méthode de calcul.

Bien que la Ville ait été au courant de l’erreur de NRC, elle avait exigé de cette dernière qu’elle effectue les travaux, plutôt que de rejeter sa soumission pour défaut de conformité.

Malgré sa conclusion de fait suivant laquelle NRC avait commis une erreur inexcusable au moment de soumettre son prix, la juge de première instance a tout de même conclu que le manquement de la Ville à son obligation de bonne foi et ses réticences dolosives à l’égard de NRC rendaient pardonnable l’erreur de cette dernière et justifiait qu’elle obtienne réparation pour compenser la perte associée au prix trop bas. La Cour d’appel a confirmé ce jugement.

Cet appel nous enseigne qu’un donneur d’ouvrage qui s’abstient de porter à la connaissance du soumissionnaire son erreur évidente et d’ainsi rejeter sa soumission commet une réticence dolosive.

Pour la Cour d’appel, le fait que le donneur d’ouvrage et les professionnels connaissaient l’erreur du soumissionnaire et savaient qu’il était impossible d’exécuter le contrat au prix soumis était déterminant. Dans ce dossier, le donneur d’ouvrage et les professionnels ne pouvaient être passifs. Ils devaient détromper NRC et exclure la soumission au motif qu’elle n’était pas conforme.

Portez attention à la portée de l’obligation de bonne foi

L’entrepreneur doit se rappeler qu’il est de son devoir d’être diligent au moment d’analyser les documents d’appel d’offres. Toutefois, l’obligation de l’entrepreneur ne va pas jusqu’à l’examen parfait des documents d’appel d’offres et, dans tous les cas, l’erreur du soumissionnaire n’efface pas l’obligation pour le donneur d’ouvrage de demeurer de bonne foi au moment de l’ouverture des soumissions et de l’adjudication du contrat.

Pour toute question relative aux obligations de l’entrepreneur général dans le cadre d’un appel d’offres, n’hésitez pas à communiquer avec notre équipe en litige de construction qui se fera un plaisir de vous conseiller.

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