L’investissement en prédémarrage et démarrage, comment procéder?

Pour un investisseur qui désire financer une startup en prédémarrage ou démarrage, outre le défi de choisir parmi de multiples dossiers qui promettent tous d’incarner l’innovation et la croissance, il existe également plusieurs enjeux juridiques relatifs à l’investissement afin d’assurer la protection des droits et intérêts de celui-ci. Dans cet article, nous nous concentrerons spécifiquement sur ces enjeux juridiques entourant l’investissement dans une startup qui peuvent être regroupés en deux étapes successives, soit la vérification diligente et la négociation de l’instrument d’investissement.

La vérification diligente : une étape cruciale du processus d’investissement

La vérification diligente des affaires de l’entreprise est un processus qui peut être assez laborieux, mais une étape importante pour protéger l’investisseur. Bien que la startup en démarrage n’ait pas très souvent un historique opérationnel ou financier qui permet d’évaluer les activités de la compagnie au niveau comptable et légal, elle guide l’investisseur dans sa décision d’investir ou non et des points à négocier avec l’entreprise.

Dans un premier temps, le travail des conseillers juridiques consiste à analyser la « généalogie » de l’entreprise afin d’assurer que la chaîne des titres est valide si l’investissement se fait sous forme de souscription d’actions. Les maillons de cette chaîne sont essentiellement constitués par chacune des émissions ou ventes successives de titres que l’investisseur souhaite acquérir. Ce faisant, l’examen des titres vise le double objectif d’établir que les détenteurs sont les véritables propriétaires des titres émis et d’assurer à l’investisseur un titre de propriété incontestable.

Dans un deuxième temps, l’objectif de la vérification diligente est de connaître en détail les projets importants de l’entreprise, consulter les documents justifiant sa valorisation (eg., états financiers, plan d’affaires, présentations) et accéder aux prévisions financières de la compagnie. À cette étape, l’analyse comprend généralement des recherches d’antécédents relativement aux actionnaires fondateurs ainsi qu’une revue des actifs et des obligations principales de la société incluant notamment les ententes avec les clients, les dettes, les sûretés, les litiges potentiels, les baux, les contrats de travail, les propriétés intellectuelles et les contrats de licence. Il y a fort à parier que l’investisseur n’investira pas aux mêmes termes s’il est démontré que l’entreprise fait l’objet de poursuites ou est limitée par une clause de non-concurrence couvrant un secteur d’activité ou un certain territoire ou que la propriété intellectuelle n’est pas protégée ou encore peut facilement être copiée par un concurrent.

Bien entendu, ce processus varie d’un investissement à l’autre, selon l’envergure et la nature des activités de l’entreprise visée. Au terme de celui ci, l’investisseur sera en mesure, d’une part, d’identifier clairement les forces et les faiblesses de l’entreprise et ainsi savoir ce qui est problématique et d’autre part, d’évaluer les possibilités de rendement sur investissement.

La négociation de l’instrument d’investissement

Depuis 2013, de plus en plus de sociétés en prédémarrage et démarrage obtiennent du financement rapidement à travers les instruments d’investissement standardisés. Par exemple, le Simple Agreement for Future Equity (SAFE) et le Keep It Simple Security (KISS) font partie de ces instruments développés aux États-Unis qui sont désormais communs au Canada. Ces instruments, qui sont pratiquement identiques d’un investissement à l’autre, sont très similaires au billet promissoire à ordre convertible par le fait qu’ils permettent d’obtenir du financement immédiat de la part d’investisseurs en échange d’une participation future au capital-actions de l’entreprise lorsqu’une ronde de financement aura lieu.

Devant l’apparente simplicité de ces instruments, une approche prudente s’impose. En effet, ces instruments n’accordent typiquement peu ou pas de droits significatifs aux investisseurs par souci d’accélérer le processus ainsi que de garder les coûts et les délais au minimum. Or, contrairement au partenaire d’affaires, l’investisseur ne s’implique pas généralement dans l’exploitation de l’entreprise et dans les prises de décision quotidiennes. L’instrument financier par lequel l’investisseur acquiert un intérêt dans l’entreprise doit alors être négocié diligemment pour assurer la protection des droits et intérêts de l’investisseur. Il sera nécessaire d’y prévoir par exemple un droit de vote ou la possibilité de poser des questions lors d’une assemblée des actionnaires pour s’informer quant aux succès ou aux échecs de l’entreprise et même d’obtenir systématiquement de l’information pertinente, dont financière, sur la compagnie.

Lorsqu’applicable, l’investisseur devra également étudier la convention entre actionnaires en vigueur ou proposée, laquelle diffère largement d’une entreprise à l’autre et est rarement en faveur de l’investisseur minoritaire.

Conclusion

Le financement de startups relève d’une confrontation permanente entre la passion et la raison. Il est donc toujours primordial pour l’investisseur de s’adjoindre de professionnels compétents qui sauront le guider lors de l’investissement dans une entreprise en phase d’amorçage ou de pré-amorçage pour rendre le processus plus efficace et pour éviter tout souci post-investissement. Effectivement, il sera très difficile pour un investisseur ayant volontairement omis de procéder à une vérification diligente de plaider le vice de consentement. Dans le même sens, il est fortement recommandé aux investisseurs de consulter un conseiller juridique pour veiller à ce que l’instrument de transaction soit rédigé conformément aux attentes des parties et afin d’y incorporer les protections additionnelles au besoin. L’équipe de capital de risque de BCF intervient à ce niveau et aide ses clients d’entrée de jeu à bien comprendre et traiter ces enjeux.