La vérification diligente juridique: bien se préparer pour mieux négocier!

28 septembre 2017

Par Catherine Lapointe, associée.

Si vous envisagez de vendre votre entreprise ou si vos projets vont bientôt exiger un financement en équité ou quasi-équité, il est temps de vous préparer à ce que votre société fasse l’objet d’une vérification diligente approfondie. Le plus tôt sera le mieux. Ceci peut sembler évident, mais on croise encore souvent de très belles entreprises qui n’ont pas fait cet effort, qui risquent de projeter l’image d’une entreprise désorganisée et qui vivent les conséquences de leur manque de préparation. En effet, une mauvaise préparation engendre des délais et lorsque les honoraires de l’autre partie sont à la charge de la cible, comme dans le cadre d’un financement, cela se traduit par des coûts additionnels pour la société elle-même.

Nous allons nous pencher plus particulièrement sur les aspects juridiques de la vérification diligente dont l’ampleur et l’importance sont parfois sous-estimées.

Un examen rigoureux et approfondi

La vérification diligente est un processus rigoureux d’examen de tous les aspects d’affaires, financiers et juridiques d’une entreprise. Elle prend le plus souvent la forme d’une enquête effectuée par un acheteur ou un investisseur potentiel.

La vérification diligente juridique vise plus précisément la conformité de la société cible aux lois corporatives applicables, l’examen du capital qu’elle a émis et de ses contrats importants, l’identification des consentements requis par la société visée afin d’effectuer l’opération de financement ou de vente envisagée ainsi que des clauses restrictives qui l’empêchent de faire affaire à certains endroits ou avec certaines personnes, l’examen des garanties consenties aux clients pour les biens vendus ou services rendus, la détermination des hypothèques et autres sûretés qui grèvent ses actifs, l’examen de ses titres immobiliers, lorsqu’applicable, la vérification de sa conformité en regard du droit du travail, la protection des renseignements confidentiels, l’examen de sa propriété intellectuelle et des litiges dans lesquels elle est impliquée et toute autre question de nature juridique pertinente dans les circonstances.

Lorsqu’un acheteur ou investisseur débute sa vérification diligente juridique, une liste énumérant toutes les informations requises sur la cible et ses actionnaires est transmise à la société et ses avocats. Ceux-ci devraient fournir l’information en respectant l’ordre de la liste de façon à ce que le processus d’examen soit ordonné. De nos jours, l’information requise est presque toujours rendue disponible par le biais d’une chambre de données virtuelle (virtual data room) fonctionnant par dépôt de données électroniques, et les meilleurs sites conçus à cette fin offrent à la fois sécurité et flexibilité quant à l’accès à différents types d’informations selon les personnes auxquelles elles sont fournies. Ils permettent aussi de produire des rapports sur les informations consultées. Si l’information est fournie pêle-mêle par une multitude de courriels (ou encore en versions papier !) ou comporte des documents incomplets, ceci engendra coûts et délais.

La préparation : y consacrer le temps nécessaire

Pour bien se préparer à la vérification diligente juridique, il faut d’abord y consacrer le temps nécessaire. Un responsable au sein de l’entreprise doit être désigné afin d’orchestrer cette préparation. C’est lui qui colligera les informations nécessaires et qui verra à donner les mandats juridiques qui peuvent être nécessaires afin d’organiser ces informations ou d’en compléter certains aspects.

Les livres des procès-verbaux sont-ils à jour et en règle?

Premier élément de préparation, les livres des procès-verbaux de la société cible sont-ils à jour et en règle? S’ils n’ont pas été examinés récemment afin de s’en assurer, il est recommandé de le faire et de transmettre aux avocats des acheteurs ou investisseurs des livres en bon ordre. Ceux-ci voudront notamment s’assurer que la chaîne de titres des actions de la société est en règle, que les personnes qui signeront les résolutions d’administrateurs et d’actionnaires dans le cadre de la transaction sont bien les bonnes et que les livres des procès-verbaux sont complets et à jour. Si cet examen préalable révèle des irrégularités, il sera donc possible de les corriger avant que les livres soient envoyés et, dans le cas d’irrégularités importantes qui ne peuvent être corrigées, d’évaluer à l’avance leur impact sur la transaction et sa structure.

Contrats importants et consentements requis : un élément essentiel

Une liste exhaustive de contrats importants en vigueur de la société (les contrats qui ne produisent plus d’effets devraient être omis) devrait être préparée, par type de contrats. De plus, les copies complètes (y compris les annexes) de chacun de ces contrats devraient être identifiées. Ceci sera très utile lorsque viendra le temps de fournir les contrats demandés dans la liste de vérification diligente.

Les contrats importants sont examinés dans le cadre de la vérification diligente juridique à plusieurs fins. Tout d’abord, un acheteur ou financier voudra connaître le contenu des contrats fondamentaux qui soutiennent le financement, les opérations et les ventes de la société ainsi que les relations entre les actionnaires. Quand expirent-ils? Leurs termes monétaires correspondent-ils à ce qui a été représenté? Dans quelles situations peut-on y mettre fin? Contiennent-ils des clauses restrictives qui limitent les activités de la société (non-concurrence par exemple)? Un autre aspect de la vérification diligente des contrats consiste à identifier tous les consentements de tiers que la société ou ses actionnaires doivent obtenir en vertu de ces contrats afin de pouvoir réaliser la transaction envisagée. Par exemple, est-ce que le changement de contrôle de la société requiert le consentement du principal fournisseur de pièces ou du concédant d’une licence importante de propriété intellectuelle?

Sachant cela, certaines sociétés choisiront d’identifier à un stade préliminaire quels sont les consentements requis, ce qui leur permettra d’amorcer rapidement le travail d’obtention de ces consentements en soumettant à l’autre partie à la transaction, dès le début de la vérification diligente, la liste des consentements identifiés et, pour commentaires, les projets de lettres de consentement qu’ils comptent faire signer.

Propriété intellectuelle : à qui ces droits appartiennent-ils?

La société devrait également examiner son portefeuille de propriété intellectuelle. En effet, il arrive fréquemment que la vérification diligente révèle que des brevets ou marques utilisés par la société cible sont encore au nom des personnes qui ont constitué la société, sans que ces droits lui aient été cédés. De plus, on constate souvent que le détenteur des droits sur les noms de domaine est un employé plutôt que la société elle-même. Un examen préalable permet donc de s’assurer que la chaîne de titres de la propriété intellectuelle est conforme à ce qu’elle doit être et, si ce n’est pas le cas, d’apporter les correctifs requis. Les contrats relatifs à la propriété intellectuelle auront quant à eux été identifiés à titre de contrats importants.

Vendre vos actifs libres de toute sûreté

La société devrait faire préparer un rapport sur les sûretés grevant ses actifs. Cette information sera requise dans le cadre de la vérification diligente. De plus, lors d’une vente de la totalité des actions d’une société, un acheteur averti voudra que les sûretés qui n’ont pas été radiées, alors qu’elles n’ont plus d’utilité ou doivent être remplacées lors de la clôture, le soient avant ou lors de la clôture de l’achat ou encore qu’un engagement à les radier subséquemment soit obtenu de leurs détenteurs. De même, dans le cadre d’une vente des actifs, les actifs seront vendus libres de toute sûreté. Dans un tel cas, le rapport permet notamment d’identifier les sûretés qui doivent être radiées suite au paiement des sommes qu’elles garantissent, lesquels paiements sont souvent effectués à même le prix de vente des éléments d’actif.

Litiges : la transparence est de mise

Si la société est impliquée dans des litiges importants, elle devrait en colliger la liste et surtout se préparer à répondre de façon adéquate aux questions qu’on lui posera à ce sujet. Une poursuite contre la société visant un élément essentiel, par exemple la validité d’un brevet sur lequel la technologie de l’entreprise s’appuie, ou encore un litige aux conséquences monétaires défavorables significatives s’il est perdu, doit être analysée avec attention et des réponses transparentes devront être fournies à l’autre partie. Il pourrait être souhaitable dans certains cas d’obtenir à l’avance un avis juridique sur les chances de succès d’une telle poursuite. Cet aspect doit être examiné avec soin, car il peut même faire dérailler un financement ou une vente projetée et, en cas d’un litige important, aura à tout le moins un impact sur la valorisation donnée à l’entreprise tant que l’issue n’en sera pas connue et pourrait, par exemple, donner lieu à une retenue sur le prix.

Avant toute chose, une entente de confidentialité

Avant de fournir à des tiers des informations confidentielles sur la société, celle-ci devrait faire préparer un projet d’entente de confidentialité la protégeant adéquatement. Aucune information sensible ne devrait être fournie à des tiers avant qu’ils aient signé une telle entente. Par ailleurs, il peut être intéressant de réfléchir à une séquence selon laquelle l’information sera fournie. Les éléments dont la divulgation à l’autre partie peut être le plus dommageable pour les opérations futures de la société si la transaction envisagée ne se conclut pas devraient être divulgués plus tard que certains autres de nature plus générale.

Bien se préparer et donc mieux négocier

Une bonne préparation à la vérification diligente juridique donnera une image professionnelle de votre société. Elle permettra de réagir plus rapidement lorsque les informations vous seront demandées, et la correction préalable des irrégularités constatées lors de cette préparation réduira les commentaires reçus et donc les délais et frais encourus. Si certains problèmes importants étaient identifiés en faisant cet exercice, vous aurez l’occasion d’y réfléchir à l’avance, plutôt que d’y réagir lorsque l’acheteur ou le financier vous en fera part, et d’établir la stratégie que vous adopterez afin de gérer la situation problématique lors de vos négociations.

Il y a donc tout avantage à se préparer à la vérification diligente juridique et à l’envisager de façon active plutôt que de manière réactive.

Ce texte ne contient que des commentaires généraux et ne doit en aucun cas être considéré comme un avis juridique.

Catherine Lapointe est membre de l’équipe stratégique des Fusions et acquisitions de BCF qui offre une expertise pointue en matière de financement et d’achat et de vente d’entreprises œuvrant dans tous les secteurs d’activité.