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Sommaires exécutifs 6 avr. 2020

COVID-19 : survol pratique du louage commercial à l’ère de la pandémie

Suite aux décrets et arrêtés ministériels, la pandémie de la COVID-19 pourrait être considérée en louage commercial comme une force majeure relevant d’un événement extérieur, imprévisible et irrésistible.

Son application demeure toutefois un cas d’espèce et doit être analysée à la lumière des circonstances et des dispositions contractuelles régissant les parties. En effet, la notion de force majeure n’est pas d’ordre public et les parties peuvent donc y contrevenir contractuellement ou en assouplir les règles et ses effets.

Le présent texte se veut un survol pratique des relations entre le locateur et son locataire, leurs droits respectifs et leur application dans ce contexte exceptionnel.

La force majeure dans le cas précis du louage commercial

Le concept de force majeure est un concept d’exonération de responsabilités qui, de par sa nature, reçoit une interprétation restrictive et une application exceptionnelle. Chaque cas est un cas d’espèce laissé à l’appréciation de la Cour.

Il ne s’agit pas d’un mécanisme permettant à la personne qui l’allègue de se libérer aisément de ses obligations contractuelles, mais plutôt un cadre législatif permettant de répondre à une circonstance exceptionnelle extérieure à la volonté des parties à laquelle elles ne peuvent pas résister, qu’elles n’auraient pas pu prévenir et que ces dernières ne pouvaient pas prévoir au moment de contracter. Par définition, en cas de force majeure, le débiteur de l’obligation n’est pas en défaut de s’exécuter, il est dans l’impossibilité de le faire.

À ce titre l’article 1470 du Code civil du Québec (« C.c.Q.») définit la force majeure comme « (...) un événement imprévisible et irrésistible; y est assimilée la cause étrangère qui présente ces mêmes caractères. ». Les critères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité sont cumulatifs. Si la force majeure est prouvée par le débiteur, l’article 1693 C.c.Q. pourrait lui permettre de s’exonérer complètement de ses obligations en cas d’impossibilité absolue et définitive d’exécuter la prestation promise. L'événement qui rend l'exécution simplement plus difficile, plus périlleuse ou plus onéreuse pour le débiteur, sans pour autant être impossible, n’est pas considéré comme un cas fortuit. De plus et tel que plus amplement explicité ci-dessous, puisque les articles 1470 et 1693 C.c.Q. ne sont pas d’ordre public, les parties peuvent prévoir que le débiteur de l’obligation supporte les risques découlant d’un éventuel événement de force majeure ou de prévoir ses effets entre elles.

Quant à elle l’impossibilité temporaire suspend l’exécution de l’obligation et libère le débiteur de sa responsabilité face au retard dans son exécution, mais ne le libère pas de  l’exécution de l’obligation elle-même. Une fois que l’événement prend fin, le débiteur doit donc reprendre l’exécution de l’obligation. Dans ces cas-ci, la force majeure n’a qu’un effet suspensif pouvant justifier le retard, voire reporter l’exécution de l’obligation, et ce, sans qu’il soit possible d’exiger des dommages-intérêts à cause de ce retard.

La situation particulière résultant de la COVID-19 et les décrets et arrêtés ministériels[1] ordonnant la fermeture des entreprises non-essentielles pourraient être considérés des événements causant une impossibilité temporaire, une impossibilité partielle ou une impossibilité définitive de respecter les obligations prévues au bail.

Pensons par exemple le cas où l’accès aux lieux loués est possible pour les fins ou l’usage permis par les termes du bail, mais que par décret, tout rassemblement de plus de deux personnes est interdit, il n’y a pas d’impossibilité d’agir, mais uniquement une réduction de l’exploitation pour des raisons techniques qui limitent partiellement la jouissance des lieux loués.

Dans certaines circonstances et puisque les parties ont l’obligation de mitiger leurs dommages, une réduction du loyer proportionnelle à ce que le locataire n’a pu mitiger pourrait être une solution envisageable. En effet, le débiteur de l’obligation ayant mitigé ses dommages, une partie de l’obligation demeure affectée par l’impossibilité d’agir, d’où l’exonération corrélative et proportionnelle.

Toutefois, à moins d’une disposition contractuelle ou de l’accord explicite du locateur, le locataire ne devrait pas retenir son loyer, puisqu’une telle rétention du loyer pourrait entraîner un cas de défaut.

C’est le bail qui prime

Il ne faut pas perdre de vue qu’afin d’assurer la stabilité des contrats et le respect de la volonté des parties et à moins d’une atteinte à l’ordre public, c’est le contrat qui lie les parties. La loi sert à y apporter des précisions ou une interprétation à ce que les parties ont prévu ou voulu prévoir lorsqu’il y a ambiguïté. Les tribunaux n’interviendront qu’avec déférence et dans les limites de leurs pouvoirs.

Les dispositions du C.c.Q. relatives au louage commercial ne sont pas d’ordre public, ceci implique que les parties peuvent donc prévoir une application distincte entre elles et contrevenir aux articles 1854, 1858, 1859, 1861, 1863 C.c.Q. À moins d’une faute lourde ou intentionnelle, les parties peuvent exclure, limiter et assouplir contractuellement le régime d’exonération de responsabilités.

L’article 1470 C.c.Q. relativement à la force majeure n’est également pas d’ordre public et les parties peuvent donc y contrevenir contractuellement ou assouplir les règles entre elles. D’ailleurs, il est de pratique courante que le bail commercial dit « net » soit un bail en faveur du locateur et que, hormis une faute lourde ou intentionnelle et sous réserve des obligations que le locateur accepte de supporter, le locataire supporte tous les coûts et les risques afférents au bail.

Dans un scénario de bail « net », certaines obligations du locateur et du locataire sont courantes, exigibles et doivent être exécutées nonobstant une entrave temporaire, telles que, par exemple, le paiement des coûts d’exploitation (chauffage, électricité, etc.), les taxes foncières, les assurances, etc. Il ne s’agit surtout pas d’une impossibilité définitive et permanente tel qu’il pourrait être envisagé notamment dans le cadre de la destruction des lieux loués.

En louage commercial, il est également de pratique courante qu’en cas de délais dits « excusables », une clause prévoit que seule l’exécution de l’obligation est reportée d’un nombre de jours égal au nombre de jours du délai, mais les parties (plus souvent le locataire que le locateur) ne sont jamais, sinon rarement, libérées ou exonérées de leurs obligations financières qu’elles devront acquitter sans délai. L’application ou non de la force majeure, ainsi que ses effets, doivent être analysés à la lumière du contrat.

Le libellé de la notion de force majeure est souvent défini sous cette appellation, celle de délai inévitable/excusable ou d’Acts of God. Les parties doivent donc vérifier si leur bail contient une telle clause.

Chaque cas est un cas d’espèce, mais voici par exemple ce qui peut se passer lorsque les parties sont en phase de construction d’améliorations locatives  :

  • il faut vérifier quel est le délai envisagé que le locateur doit respecter quant à la date de livraison des lieux loués afin que le locataire puisse compléter les travaux avant la date de commencement du bail et du paiement du loyer, et le délai qui est alloué au locataire pour les effectuer;
  • si le locateur ne peut respecter la date de livraison pour fins de prise de possession des lieux loués et de construction des améliorations locatives par le locataire, le locateur pourrait avoir prévu que la date sera reportée et la date de prise de possession, la date de commencement et la date de paiement des loyers seront retardées d’autant;
  • est-ce que le locataire s’est négocié une porte de sortie si le locateur n’a pas respecté une date butoir de livraison ou pour ses propres travaux préalables à la prise de possession?
  • les obligations financières payables mais non directement liées à l’impossibilité d’agir pourraient demeurer exigibles, que les travaux, la date de possession ou de commencement du bail soit retardés, reportés ou non;
  • si les améliorations locatives peuvent être raisonnablement complétées suite à la fin de la quarantaine décrétée et avant la date initialement prévue de commencement du bail, le loyer pourrait être payable tel que prévu initialement, et ce, nonobstant le fait que la réalisation desdits travaux devient plus onéreuse.

Il faut analyser méticuleusement les dispositions du bail ainsi que son mécanisme pour déterminer si la force majeure est applicable et les impacts potentiels sur la prestation de chacune des parties.

Solutions pour assurer la stabilité du contrat

En présence d’une clause régissant les questions de force majeure dans le bail, il faut se rappeler que son interprétation et son applicabilité demeurent soumises à l’appréciation et à la discrétion de la Cour. Les circonstances exceptionnelles et les incertitudes découlant de l’ampleur de la COVID-19 et des arrêtés ministériels doivent également être considérées dans la balance des risques et des coûts avant de forcer la tenue d’un débat judiciarisé.

Les cocontractants devraient, conformément aux principes directeurs de la procédure civile, considérer les solutions et les alternatives offertes aux parties afin de prévoir la stabilité et la pérennité de la relation contractuelle une fois la crise terminée, si une telle solution est possible et avantageuse par rapport au risque commercial d’un litige.

Tel que mentionné ci-dessus, dans les cas où la pandémie de la COVID-19 peut entraîner l’application de la notion de force majeure, cette dernière, dans un contexte de louage commercial, entraînera a fortiori une impossibilité absolue temporaire ou définitive selon la nature et la portée des obligations des cocontractants. Face au retard, le débiteur de l’obligation pourrait donc être exonéré de sa responsabilité dans l’exécution de son obligation ou de l’exécution en soit de la prestation promise. Dans le cadre d’une impossibilité temporaire, une fois que l’événement de force majeure cesse, les obligations reprennent.

Dans tous les cas, les parties devraient consulter et déployer les efforts pour envisager si d’autres solutions peuvent être disponibles afin de compenser les pertes afférentes à la situation résultant des décrets de l’état d’urgence sanitaire, notamment les couvertures d’assurance pour pertes d’exploitation (en espérant que les sinistres couverts incluent les événements résultant d’une épidémie, une pandémie ou de décisions gouvernementales).

D’autre part, le gouvernement fédéral et le gouvernement provincial ont annoncé des mesures d’aide économiques pour les entreprises incluant notamment des assouplissements fiscaux, des subventions salariales, un programme d’accès au crédit incluant un compte d’urgence, etc. Dans la mesure où elles sont applicables et accessibles, ces vérifications pourraient aider à réduire les impacts économiques pour les parties, dont la réduction de leur encaisse.

Depuis 25 ans, la mission de BCF est d’appuyer nos entreprises d’ici. Nous connaissons les enjeux auxquels vous faites face et nos équipes Litige et Baux commerciaux sont disponibles pour vous aider à utiliser les ressources à votre disposition et minimiser les impacts financiers de la pandémie de la COVID-19. N’hésitez pas à communiquer avec nous pour de plus amples informations.

[1] Décret no 177-2020 (13 mars 2020); Décret no 222-2020 (20 mars 2020), voir également notamment l’Arrêté numéro 2020-008 de la Ministre de la Santé et des services sociaux du Québec du 22 mars 2020;

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