Clauses de non-concurrence en cours d’emploi : une contrepartie est essentielle

3 août 2016

Claudia Parent, avocate

Au démarrage d’une entreprise, il n’est pas rare de constater que la rédaction des contrats de travail pour les employés est souvent négligée. Les entrepreneurs mettent moins d’accent sur la rédaction de contrats de travail complets et privilégient la rédaction de simples lettres d’embauche. Lorsque l’entreprise prend de l’expansion ou lorsque des opportunités d’acquisition ou de fusion se présentent, les nouveaux employeurs veulent alors faire signer des contrats d’emploi en bonne et due forme à leurs employés-clés et surtout, protéger leur entreprise par l’ajout de clauses de non-concurrence et de non-sollicitation.

Or, l’engagement à des clauses restrictives en cours d’emploi est soumis à un exercice rigoureux sous peine de voir un tribunal déclarer invalides de telles clauses. Voici un petit rappel quant à l’ajout de clauses de non-concurrence signées en cours d’emploi.

Saviez-vous que...

Un employeur ne peut congédier un employé qui refuse de signer une clause de non-concurrence en cours d’emploi. Dans une décision récente, Jean c. Omegachem inc., la Cour d’appel a conclu que le refus de signer une clause de non concurrence ne constitue pas une cause juste et suffisante de congédiement au sens de la Loi sur les normes du travail. Dans ce cas, il n’avait jamais été question d’un tel engagement au début de l’emploi de l’employé.

De plus, il est à noter qu’une clause de non-concurrence signée en cours d’emploi pourrait être considérée comme invalide puisque déraisonnable si elle est conclue sans contrepartie. La contrepartie permettrait de démontrer que la clause a été négociée de gré-à-gré et qu’il ne s’agit pas d’un contrat d’adhésion. À titre d’exemple, dans l’affaire Société Pole-Lite ltée c. Cormier, une clause de non-concurrence a été déclarée nulle et inapplicable puisque l’employé a été incité à la signer après plus de 30 ans de service et sans qu’il n’ait reçu une considération réelle en contrepartie de ces nouveaux engagements. Dans l’affaire Félix Franciscaux & Associés inc. c. Champagne, la Cour supérieure refusa d’adhérer à l’argument du contrat d’adhésion puisque l’employé avait signé la clause de non-concurrence en contrepartie d’une importante hausse salariale et d’une augmentation de ses commissions.

Dans l’arrêt Omegachem précité, la question de la contrepartie fut abordée puisque l’employé avait proposé de signer l’engagement de non-concurrence moyennant une contrepartie, à savoir une indemnité de fin d’emploi équivalente à la durée de l’engagement.

La contrepartie peut équivaloir à une augmentation de salaire, une participation à un régime d’intéressement, une indemnité de départ correspondant à la durée de l’engagement ou toute autre condition de travail incitative. À noter que la contrepartie doit être significative, car dans l’affaire TQS inc. c. Pelletier, la Cour supérieure a considéré que l’augmentation de salaire ne constituait pas une « contrepartie intéressante » en l’espèce puisque cette augmentation allait de soi avec l’ajout de responsabilités et non liée à une contrepartie suffisante négociée en échange de l’ajout d’une clause de non-concurrence.

Cette question de contrepartie risque donc d’être de plus en plus souvent soulevée à titre de moyen de défense quant à la validité de la clause de non-concurrence. Les tribunaux pourraient conclure au caractère d’adhésion d’une clause de non-concurrence en l’absence de contrepartie et conclure en faveur de l’employé quant à l’invalidité de la clause.

Conseils pratico-pratiques

Les clauses de non-concurrence devraient être conclues dès le début de l’emploi. Évidemment, ce ne sont pas tous les employés qui doivent être visés par une clause restrictive mais uniquement les employés-clés de façon à protéger les intérêts légitimes de l’entreprise. Pour être valide, une clause de non-concurrence doit être rédigée en terme clair et exprès et inclure trois (3) composantes soit le domaine d’activités, la durée et le territoire. En matière d’emploi, les tribunaux sont beaucoup plus restrictifs quant à l’interprétation des clauses de non-concurrence. Ainsi, si l’engagement survient dans un contexte commercial, il vaut mieux le rattacher aux contrats commerciaux plutôt qu’aux contrats d’emploi et surtout éviter la présence d’engagements dans deux contrats différents qui visent la même personne.

La mise à jour des contrats est également extrêmement importante. Par exemple, si un employé est lié par un contrat à durée déterminée qui se modifie en cours d’emploi en contrat à durée indéterminée, l’employeur doit obligatoirement réitérer les clauses restrictives d’emploi à défaut de quoi il pourrait se faire opposer le non-renouvellement de telles clauses.

Si l’engagement survient en cours d’emploi, il est important de préciser dans le préambule l’objectif de protection des intérêts légitimes de l’entreprise ainsi que la contrepartie négociée en échange de l’engagement.