Acheter une entreprise : quelle est la protection juridique de l’acheteur potentiel lors des négociations ?

10 mai 2016

S’engager le moins possible tout en s’assurant de l’exclusivité des négociations.

CATHERINE LAPOINTE, Associée, avocate | Montréal

Lorsque vient le moment de coucher sur papier pour la première fois les grandes lignes des conditions qui pourraient régir une acquisition éventuelle, l’acheteur pressenti n’a souvent qu’une compréhension fragmentaire de sa cible. Certains éléments de vérification diligente, notamment opérationnels et financiers, n’auront en effet alors été abordés que de manière superficielle afin de susciter son intérêt et la vérification diligente juridique sera au mieux embryonnaire. De plus, le financement requis pour l’acquisition n’est le plus souvent pas encore assuré à ce stade. Pour cette raison, l’acheteur est le plus souvent à ce stade prêt à continuer le processus de négociation, mais sans trop s’engager immédiatement, voire le moins possible. Il souhaite cependant s’assurer de l’exclusivité des négociations relatives à l’acquisition de la cible pour une certaine période et établir un prix d’achat acceptable au vendeur et qui le sera aussi à l’acheteur si la vérification diligente ne révèle aucune surprise.

Lettre d’intention ou lettre d’offre ?

Dans une telle situation, l’acheteur éventuel voudra le plus souvent conclure une lettre d’intention plutôt qu’une lettre d’offre. Les deux documents sont similaires à certains égards mais comportent une différence fondamentale. La lettre d’intention est un document décrivant les termes et conditions qui pourraient être applicables à l’acquisition envisagée mais qui n’engage pas ses signataires, sauf quant à certaines clauses très spécifiques clairement identifiées. La lettre d’offre quant à elle lie les parties signataires, qui s’engagent à acheter et à vendre, bien qu’elle puisse être sujette à de nombreuses conditions, notamment en faveur de l’acheteur.

La lettre d’intention devrait tout de même comporter certaines clauses liant ses signataires qui protègent l’acheteur. Parmi les plus fréquentes on retrouve :

  • une disposition qui permet à l’acheteur de procéder à une vérification diligente de la cible (c’est-à-dire un examen détaillé de tous les aspects de celle-ci);

  • l’imposition au vendeur éventuel de négocier exclusivement avec l’acheteur pressenti pendant une certaine période;

  • une clause de confidentialité des pourparlers; et

  • certaines obligations relatives à la gestion de l’entreprise entre le moment de la signature de la lettre d’intention et la date de clôture.

La lettre d’intention énumère habituellement de plus des conditions au bénéfice de l’acheteur éventuel. Ces conditions, puisque la lettre d’intention n’est pas contraignante a priori, ne sont indiquées qu’à titre indicatif de certains éléments que l’acheteur potentiel s’attend de retrouver dans la documentation finale. Elles peuvent viser notamment l’obtention des divers consentements requis et du financement de l’achat envisagé, l’exigence de clauses de confidentialité, de non-concurrence et de non-sollicitation, la signature de contrats d’emploi, le « nettoyage », dans le cas d’un achat d’actions, des irrégularités identifiées lors de l’examen des livres de procès-verbaux, etc.

Toutefois, alors que dans une lettre d’offre l’acheteur devrait prendre soin d’énumérer toutes les conditions auxquelles il s’engage à acheter l’entreprise, dans le contexte d’une lettre d’intention, certains acheteurs éventuels tenteront plutôt de présenter un document moins détaillé, surtout dans les transactions de plus petite taille. La lettre d’intention ignore alors délibérément certains éléments que l’acheteur souhaite ne négocier que plus tard dans le processus. Cette approche vise à obtenir plus facilement la signature de l’autre partie « sans lui faire peur » et à lier celle-ci dès que possible par les dispositions relatives à l’exclusivité des négociations et celles permettant de procéder à une vérification diligente complète de la cible. Certains tentent aussi de limiter les honoraires de cette manière à une étape où la transaction est encore incertaine.

Cependant, la rédaction d’une lettre d’intention ne devrait pas être prise à la légère par un acheteur potentiel, bien qu’il s’agisse d’un document non contraignant en ce qui a trait aux termes et conditions de l’acquisition envisagée. En effet, les quelques clauses liant les parties doivent être rédigées de façon à bien encadrer les besoins et la protection de l’acheteur. De plus, la lettre d’intention vise à camper le cadre de négociation des ententes finales et des choix stratégiques doivent être faits quant aux conditions souhaitées par l’acheteur que celui-ci devrait aborder ou détailler dès maintenant. Finalement, en termes de protection de l’acheteur, plus il y aura de conditions souhaitées précises énoncées dans la lettre d’intention, plus il sera aisé de démontrer, en cas de rupture des négociations subséquente par l’acheteur, que celui-ci a agi de bonne foi.

Négocier de bonne foi, c’est une obligation !

Au Québec, les parties ont l’obligation d’agir de bonne foi, non seulement dans l’exécution du contrat d’achat qu’elles ont signé mais également au stade de sa négociation, que cette obligation soit ou non prévue expressément dans une lettre d’intention. Le Code civil du Québec, sans définir la bonne foi, précise qu’aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre de la bonne foi. Celle-ci est donc au Québec une norme de comportement objective, soit l’obligation d’agir avec probité et de manière raisonnable, et également de façon proactive comme le ferait une personne prudente et diligente dans les mêmes circonstances.

Changer d’idée : quels sont les risques et les conséquences ?

Concrètement, l’acheteur potentiel qui conclut une simple lettre d’intention doit donc se montrer prudent s’il ne désire plus par la suite conclure l’acquisition envisagée. En l’absence de motifs valables ou s’il agit de façon abusive et cause un dommage au vendeur, il engagera sa responsabilité et pourra être tenu de payer des dommages-intérêts. Les tribunaux pourraient même, s’ils concluent que les parties se sont entendues, au moment où l’acheteur rompt les négociations en l’absence de bonne foi de sa part, sur les éléments essentiels nécessaires à la formation d’un contrat, forcer les parties à procéder à la transaction d’achat vente, si tel est le désir de la partie lésée.

De plus, tant les actions que les omissions de l’acheteur éventuel, tels ses paroles, courriels et autres échanges ou comportements (dont l’existence de négociations parallèles occultes) serviront à analyser s’il a agi de bonne foi. Les tribunaux considéreront également tous les autres faits pertinents, dont l’état d’avancement des négociations.

Finalement, il a été établi que, dans un tel cas, la mauvaise foi n’a pas à être prouvée, seule l’absence de bonne foi doit l’être, ce qui est une preuve moins contraignante à établir car elle peut s’inférer uniquement des faits, sans égard à l’intention malicieuse ou non de la personne à laquelle on reproche l’absence de bonne foi. Il est important de noter que ceci n’a toutefois pas pour effet de faire obstacle à la liberté contractuelle de l’acheteur potentiel qui, s’il agit de bonne foi et de manière raisonnable, sera en mesure de mettre fin aux pourparlers engagés relativement à une acquisition qui ne lui convient plus, sans engager sa responsabilité

Si vous-même ou l’un de vos clients désirez donc mettre fin à des négociations engagées suite à la conclusion d’une lettre d’intention, il y aurait lieu d’analyser la situation sur le plan juridique afin d’établir quels sont les options ouvertes dans les circonstances et les risques découlant du retrait souhaité et afin d’établir la bonne manière de procéder dans les circonstances.

Ce texte ne contient que des commentaires généraux et ne doit en aucun cas être considéré comme un avis juridique.

Catherine Lapointe est membre de l’équipe stratégique fusions et acquisitions de BCF qui offre une expertise pointue en matière d’achat et de vente d’entreprises œuvrant dans tous les secteurs d’activité.